最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第三八二○號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　八十九年度判字第三八二○號

原告

新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司

代表人

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦

右當事人間因商標異議案件，原告不服行政院中華民國八十八年七月二十六日台八十

八訴字第二八八六七號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

緣關係人劉逢源於民國（下同）八十六年五月二十三日以「酷魚及圖CORHEA」商標（如附件一），指定使用於商品及服務分類表第二十六類之皮帶頭、拉鍊、扣條、肩章、臂章、髮夾商品申請註冊，經被告（原名經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查核准，列為審定第八○一三二○號商標。嗣原告以系爭商標有違當時商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，對之提出異議，經被告於八十七年九月三十日以中台異字第八七○九八二號商標異議審定書，為異議不成立之審定，原告不服，提起訴願及再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敘兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按商標法施行細則第四十條第一款之規定，商標異議案件適用異議審定時之規定，本件被異議之審定第八○一三二○號商標係於民國八十七年九月三十日由被告為異議審定之處分，故其商標之訴願、再訴願、行政訴訟核應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法，合先敍明。二、次按，商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為修正前之商標法第三十七條第一項第十二款所明定。所謂商標之近似，係指商標圖樣以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞者而言，故商標之近似與否，應隔離觀察，以為判定之標準。縱令兩商標對照比較，能見其差異，然異時異地各別觀察，則不易見者，仍不得不謂為近似。凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以引起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標（最高法院二十一年上字第一○七三，行政法院二十六年判字第二○號判例照）。又，商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為「外觀上近似」；而商標圖樣上之文字與圖形意義相同或商標圖樣上之圖形意義相同，有混同誤認之虞者，則構成「觀念上近似」；又，商標圖樣上之中文不同，讀音相同或相似或商標圖樣上之中文與外文讀音相同或相似，有混同誤認之虞，則構成「讀音上近似」，是為近似之商標，復為行政院核定修正商標近似審查基準二之（九）、三之（四）（五）（七）及四之（一）（三）所明白揭示。又，商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，乃為前揭商標法第三十七條第一項第七款所明定。而所謂「襲用」，係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊而言。該款之規範意旨在杜絕剽竊襲用他人之商標或標章以冀圖獲准註冊之僥倖歪風，目的在建立正當之商標秩序；故其適用不以所襲用者係著名商標或標章為限，亦不以使用於同一商品或類似商品為限。三、本件系爭審定商標與據以異議註冊等商標之構圖意匠均為一伏地爬行、尖牙大嘴且尾巴反轉向上爬蟲類圖形，甚者，系爭審定商標英文「corhea」之讀音與中文「酷魚」讀音竟均恰巧與據以異議註冊商標「鱷魚」之閩南語發音如出一轍。可見系爭商標之伏地爬行、尖牙大嘴、尾巴反轉向上爬蟲類之設計觀感、搭配中文「酷魚」及英文「CORHEA」之閩南語讀音，就是要讓消費者產生是「鱷魚」商標的聯想，此種假借中文及英文之讀音來達到閩南語鱷魚發音之目的，欲使消費者對系爭商標產生之整體印象即為鱷魚之心態，實為可議（例如：「順方」與「順風」即屬閩南語讀音混同之近似商標，同理可證「鱷魚」與「酷魚」亦應屬近似商標）。依前述商標近似審查基準觀之，二商標圖樣所表彰之構圖方式極為類似且觀念相同，英文及中文部分之讀音均與鱷魚閩南語之讀音相仿，構成「中文之閩南語讀音與外文讀音相同或近似」，系爭審定商標與據以異議註冊商標二者間實已構成「外觀上近似」、「觀念上近似」和「讀音上近似」之商標，難謂關係人無抄襲剽竊之嫌！復以二造商標均指定使用於同一或類似之「拉鍊、扣條．．．」等商品中，異時異地隔離觀察，實有致一般消費大眾於倉促購物間不察，而誤認該等商標均屬同一主體所有，而致混淆誤認致誤購之虞！故此二商標實已構成近似商標，確有前揭商標法第三十七條第一項第十二款規定之適用餘地。

四、次查，「鱷魚圖」及「CROCODILE＆Device」等商標是原告首創指定使用於皮帶、衣服、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等多種商品，並獲准多件註冊之商標。原告本身亦為著名之服裝、皮件、手提箱袋、靴鞋．．．等商品之產銷公司。其所有之鱷魚商標已廣泛使用於多類商品，除了早於一九五二年起即在新加坡以鱷魚圖申請獲准註冊，之後又陸續於汶萊、印尼、馬來西亞、烏干達共和國、孟加拉共和圖、中國大陸、韓國等世界各國普遍取得商標專用權外，原告之前手利生民有限公司更於五十二年起即在臺灣以鱷魚牌商標於多類商品申請獲准註冊，不僅產品廣泛行銷國內市場且於報章雜誌頻作宣傳，並製各式精美型錄，使一般商品購買人對其商標商品之信譽及品質有一定之認識。而為加強對鱷魚商標之保護，原告更不斷求新求變，先後以第一代鱷魚「」、第二代鱷魚「」等申請商標註冊，更進而創立了一系列之卡通鱷魚圖商標申請註冊。除此之外，為加強對「鱷魚」商標之相關保護，更先後以「鱷魚CROCODILE」及「CROCODILE及鱷魚圖」、「CROCODILE」．．．等商標申請註冊，至今已取得近百件註冊商標，足見原告對其所有之鱷魚商標的重視與其欲加以保護之意。今關係人以表彰意義相同、構圖方式相近及閩南語讀音混同之商標圖樣申請註冊，其欲利用原告之商標信譽混淆視聽，以趁機促銷自己商品之故意可謂昭然若揭！若任其取得商標專用權，不僅原告至今所投入之心血成為他人利用之墊腳石，亦無異鼓勵關係人繼續其仿冒剽竊之惡習，有心之人亦將以此為例大興仿冒之事，正當之商標秩序將蕩然無存！五、末查，歷年有多件「鱷魚」商標皆因有致消費者混淆誤認誤購之虞，而遭撤銷或無效，其審定書均略謂：雖二商標間有些微的差異，惟兩者皆為一張嘴、伏地、長尾略呈曲折狀之獸圖．．．其整體構圖相近、設計意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。觀此等商標圖樣，雖與系爭商標圖樣不盡相同，但該等商標圖樣與系爭商標圖樣均係以「鱷魚」作為其商標圖樣所表彰的主要部分；且觀此些商標圖樣中之鱷魚圖形，亦均係將鱷魚圖形稍加變化而成，惟其「鱷魚本質」並未有所改變。亦即，系爭商標僅係將據以異議之寫實鱷魚商標稍加變化而已！因而系爭商標與前所檢附之數商標實無二致，均係將據以異議註冊商標稍加變化而成自己之商標圖樣，異時異地隔離觀察實有致一般商品購買人於倉促間混淆誤認其為原告所有之夙著盛譽商標而有誤購之虞。復以前述，原告所首創並大量廣泛行銷使用之鱷魚商標係歷史長達數十年之國際著名商標，因之本案實有商標法第三十七條第一項第七款之適用，事理至明，實不待言！六、原告以其首創之鱷魚商標，數十年來首先大量廣泛使用於國內外，於關係人申請系爭商標註冊之時，原告早已使用馳名國內外之鱷魚商標達數十年，系爭商標圖樣，與據以異議註冊商標圖樣二者間，不但（１）在其設計構圖上極為相似，屬外觀上近似，（２）在其所表彰的意義上更完全相同，均為鱷魚，亦構成觀念上之近似，（３）而英文「CORHEA」與中文「酷魚」均與據以異議之鱷魚註冊商標之閩南語讀音復十分近似，故二者為近似之商標要無疑義；而以此二商標之近似，復均有指定使用於同一或類似之商品，異時異地各別觀察，更有使一般消費大眾於倉促購物間產生混同誤認誤信致誤購之虞，如此觀之，關係人誠難脫其抄襲剽竊之嫌！因之本案實有首揭商標法第三十七條第一項第七款及第十二款規定之適用情事！七、原告自從民國五十二年起，其陸續投下大量資金於臺灣，至今已取得逾百件之鱷魚商標註冊；除了帶來進步的經營管理，亦促進帶動國內之經濟活絡。而原則上，一個國家經濟要發展，就必須吸引外資，引進資本密集與技術密集的產業，而要達到此目的，除了稅捐、環保、勞工等考慮之外，就在於該國能否保障外商之智慧財產權。一個無法保護智慧財產權的國家，實不容易吸引外商投資。且就國內產業而言，一個未能對智慧財產權提供有效法律保護的國家，也不易促使該國產業的升級，因為廠商寧可投資於抄襲仿冒，也不願投資於研究發展。如此一來，對於所需的技術與原材料，就必須向國外採購或授權，導致該國資金的流出，亦會間接阻礙該國的經濟發展。為此訴請撤銷原處分及一再訴願決定等語。

被告答辯意旨略謂：按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」及「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為行為時商標法第三十七條第一項第七、十二款所明定。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩商標近似與否，應依具有普通知識之一般商品購買人施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。復為同法施行細則第十五條第一項所規定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一構成近似音，始為近似之商標。查本件系爭審定第0000000號「酷魚及圖CORHEA」商標與據以異議之「鱷魚圖」、「CROCODILE&DEVICE」、「鱷魚CROCODILE」等商標及「CROCODILE及鱷魚圖」．．．等等商標相較，前者之圖形係以外文corhea為主體，並沿該字外圍繞以單細線勾勒出一隻抽象之爬蟲圖案，於該爬蟲圖案外再以一單細線勾出外框，與據以異議商標圖樣之實體鱷魚造形圖、卡通擬人化之鱷魚圖，其構圖意匠有別，予人寓目印象顯然可分，況系爭商標圖形中復有自創之corhea一外文作為辨識，二者於外觀或觀念上顯有差異：又系爭商標圖形既為抽象之爬蟲圖案，其內並置一獨創之外文corhea，已如前述，與自然界存在之真實鱷魚尚有區分，自難謂有與據以異議商標圖樣上之中文「鱷魚」二字產生聯想，且二者之中文雖有相同之「魚」字，惟「酷」與「鱷」二字於讀音上差別甚大，異時異地隔離觀察，客觀上皆無使一般商品購買者產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，自無前揭法條之適用。是被告原處分並無不合。為此請求判決駁回原告之訴等語。

理由

按「商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」或「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為行為時商標法第三十七條第一項第七款及第十二款前段所明定。而第七款所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，該款之適用，則指「以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊，並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限」，復為行為時同法施行細則第三十一條所規定。

上開規定乃以「商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞」為前提，故其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為必要，而判斷商標圖樣近似與否，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為施行細則第十五條第一項所規定。而其判斷方法應採異時異地隔離觀察或連貫唱呼，有無引起混同誤認之虞以為斷。至於同條第十二款所指「商標相同或近似他人之註冊商標」，其「相同或近似」之判斷，亦應採取前述相同判斷標準及方法。本件系爭如附件一之「酷魚及圖CORH EA」商標圖樣與據以異議、如附件二之「鱷魚圖」、「CROCODILE & DEVICE」

、「鱷魚CROCODILE」、「CROCODILE及鱷魚圖」等商標圖樣，因「關係人申請審定之『酷魚及圖CORHEA』商標圖樣上之圖形係以外文corhea為主體，並沿該字外圍繞以單細線勾勒出一隻抽象之爬蟲圖案，於該爬蟲圖案外再以一單細線勾出外框，而原告據以異議之『鱷魚圖』、『CROCODILE & DEVICE』、『鱷魚CROCODILE』、『CROCODILE及鱷魚圖』等多件商標圖樣，或由中文鱷魚與外文CROCODILE及鱷魚圖形組成，或僅由其寫實之鱷魚圖形所構成，或由外文CROCODILE及卡通鱷魚圖所構成，或為一系列之卡通鱷魚圖所構成，或為實體鱷魚造形圖、或為卡通擬人化鱷魚圖，其構圖意匠有別，予人寓目印象顯然可分、雖二者均係以鱷魚為本之設計圖形，惟鱷魚乃一般人生活經驗上常見之自然界動物，以其外觀為本之設計圖案亦常見於日常生活中，則以之為造形之圖樣，只要構圖姿態不同，於作為表彰商品之商標使用時，一般消費者即可輕易區別其構圖意匠有別。況關係人系爭商標圖形中復有其自創之外文corhea作為辨識，外觀或觀念上顯有差異；又關係人系爭商標圖形既為抽象之爬蟲圖案，其內並置獨創之外文corhea，與自然界存在之真實鱷魚尚有區分，自難謂有與據以異議商標圖樣上之中文鱷魚二字產生聯想，且二者之中文雖均有相同之魚字，惟酷與鱷字之讀音差別甚大，異時異地隔離觀察，難謂有使人產生混同誤認之虞，非屬近似之商標，應無違行為時商標法第三十七條第一項第七款及第十二款適用之餘地。又原告據以異議之商標即使著名，但不能因此即謂關係人之系爭商標構成近似或有致公眾誤信之虞。

至於原告所指其他多件鱷魚圖商標業經撤銷審定或評定無效云云，因與本件關係人之商標圖樣不盡相同，應屬另案，亦非本案所應審究。故原處分及一再訴願決定應無不合。原告雖主張：「關係人之系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣之主要部分均為鱷魚，關係人之商標，其圖形部分占整個商標圖樣之絕大部分，應屬主要部分。而前開主要部分均為一伏地爬行、尖牙大嘴且尾巴反轉之鱷魚圖形，構圖及意匠相似，其所欲表彰之意義相同，外觀設計構圖相彷彿，有使一般消費者發生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，又原告首創鱷魚圖商標使用於皮帶、衣服、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等商品，除在世界多國註冊外，並在我國取得多件商標專用權，其標有鱷魚圖之各式商品廣泛行銷於國內市場，已廣為消費者肯定為優良商品，原告努力推廣該據以異議之商標不遺餘力，已使一般商品消費者見到鱷魚圖樣均會產生類似原告產品之聯想，加上企業多元化經營之趨勢，從此可以判斷，關係人利用原告商標信譽之『搭便車』心態昭然若見。過去類似情形，只要設計重點為『鱷魚』，即使稍加些許變化，但不改其鱷魚之本質者，均被認為近似，有致消費者誤認誤購之虞而經原處分機關撤銷或評定無效，另外『鱷』與『酷』二字之閩南語發音相同，讀音亦屬近似」云云，然查：「商標之近似，乃指商標圖樣以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞者而言。其判斷方法，則應採異時異地通體隔離觀察，經本院採隔離觀察方式比較附件一之圖示文字與附件二之圖示文字，二者間固然均以鱷魚圖樣為本，但鱷魚僅屬自然界之動物，只要運用不同之構圖姿態，即可據為不同之示別標誌，其間應無混同類似之問題，故不能以造形均屬鱷魚，即遽行論斷為類似。而本案二個鱷魚圖樣，關係人之圖樣外型加框，且體型肥大，CORHEA文字又置於鱷魚魚身內，造型抽象，其與原告附件二之卡通圖示全然不符，外觀上一望即知二者不符，已甚明顯。即使就附件二之三份鱷魚實圖商標圖示來比較，原告商標之鱷魚圖樣，外形修長，內部填實勾勒鱷魚身體之細部線條，造型具體，且文字均置於鱷魚圖樣之外，以有普通經驗之消費者在不同時地之市場為分辨，應可立即查知二者之不同，異時異地為隔離觀察，區別甚為顯然，實無混淆之虞。以具有普通知識經驗之一般商品購買人在購買時之客觀情況言之，導致混同誤認商品來源或產銷主體之概然性極為微小，是以關係人如附件一之登記商標圖示與原告如附件二之圖示並無近似之情形。原告所言二商標圖示均有鱷魚，即屬外觀造型近似云云，純屬其主觀意見，尚無足採。而『鱷魚』與『酷魚』在外觀、觀念、讀音上差別甚大，也無混淆之可能性。又原告主張關係人商標中之文字『酷魚』及『CORHEA』，其發音近似一節，惟按閩南語發音因地域之不同，而有差異性，中文『鱷魚』之閩南語發音或為WO HI或為KO HI，關係人之中文商標『酷魚』之『酷』字，在閩南語上極少使用（均用相同含義之他字代替），也未有通行慣常之發音，二者根本無從比較，原告此部分主張也乏依據。至於原告據以異議之商標是否著名﹖原告是否投入巨大財力來保護其商標，核與商標是否近似無關。至於原告所舉其他案例，既屬他案，且原告所提之證據又均屬被告之審定書，其內僅有抽象之文字敘述，而未附有具體之圖樣，而商標近似與否之判斷乃屬事實認定之層面，須針對個案各別為之，是以原告此部分主張亦無法據為有利其認定之法律上理由」。綜上所述，本件被告為原告異議不成立審定之處分，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，均無違誤。原告起訴意旨，仍執前詞，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳　佩　玲