最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度裁字第一六九○號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　八十九年度裁字第一六九○號

原告

林肯盟業有限公司

代表人

甲○○

被告

彰化縣政府

代表人

阮剛猛

右當事人間因工商登記事件，原告不服行政院中華民國八十八年九月十三日經（八八

）訴字第八八六三四○○二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左︰

主文

理由

按行政訴訟法於八十七年十月二日修正公布，而自八十九年七月一日起實行，而「新法施行後，於施行前已繫屬而尚未終結之行政訴訟事件，由最高行政法院依新法裁判之」，行政訴訟法施行法第二條前段定有明文，而前開所指「依新法裁判」，乃是指適用新法上訴審程序之書面審理原則。但有關起訴合法與否之審查，仍應依修正前之舊行政訴訟法為之。又按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願、再訴願。．．．」「本法所稱行政處分，謂中央或地方機關基於職權，就特定之具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為。」「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於三十日內提起之。」

分別為修正前舊訴願法第一條前段、第二條第一項、第九條第一項所明定。而依本院六十年度裁字第八八判例要旨所示：「所謂行政處分，係指中央或地方官署基於公法上之權力，就特定事件所為積極或消極之意思決定而發生一定之效果者而言．．．．」，已將行政機關拒絕人民請求之公法上消極意思表示，亦視為行政處分之一種，而得提起行政訴訟。本件原告前於八十七年十一月十一日向被告申請核發營利事業登記證（即辦理營業登記），而經被告於八十七年十一月二十日以彰府建商字第二一四四○二號函之行政處分，駁回原告之申請，並於公文主旨欄載明：「台端八十七年十一月十八日申請營利事業設立登記案件，經審核結果尚欠左列證件或手續不合規定，請補正檢附後再行申請，請查照」等字樣，已明白表示已拒絕原告申請之消極意思決定。原告則自承八十七年十一月二十日收受並知悉該處分（見申請訴願狀第二頁所載，附於訴願卷內），則依前開規定，原告對該拒絕申請之行政處分，其訴願期間應自八十七年十一月二十一日起算，算至八十七年十二月二十日訴願期間即已屆滿，然而原告竟遲至八十八年一月二十一日方對前開行政處分提出訴願，已逾上開法定不變期間，揆諸首開說明，自為法所不許。對此原告雖謂：「其依法申請營利事業設立登記，而被告卻於法定期間內應作為而不作為，依舊訴願法第二條第二項之規定：『中央或地方機關對於人民依法聲請之案件，於法定期限內應作為而不作為，致損害人民之權利或利益者，視同行政處分』，故被告自八十七年十一月十二日受理本件原告之營利事業登記申請日起算，已逾二個月之期限，仍未依法核准，顯屬不當之行政處分，並有應作為而不作為之行為，故其得依法提起訴願」云云，但查舊訴願法第二條第二項所指之情形，乃是指行政機關對於人民依法聲請之案件，依法有在法定期限內作成行政處分之義務，卻違反該作成行政處分之義務，於法定期限屆滿後，仍未作成行政處分，為避免享有申請權人民之實體法上權利或利益因案件久懸不結而受到侵犯，乃給予適當之救濟管道，將主管機關不積極做出行政處分之客觀情況用法律擬制為「行政處分」（故法條用語為「視為行政處分」），給予人民提起行政爭訟之機會，其救濟制度之設計，與現行行政訴訟法第五條第一項所指：「因行政機關怠為行政處分所生之課予義務訴訟」之結構相同。而其訴願期間之計算則依舊訴願法第九條第二項之規定；「自該項法定期限經過後滿十日之次日起之三十日」為之。但若行政機關對人民依法申請之案件，明白做出拒絕之行政處分時，則主管機關表示拒絕之公法上意思決定本身即是一個真實的行政處分，而非如舊訴願法第二條第二項所指之「視為行政處分」，其訴願期間之計算，當然也應依前開規定（舊訴願法第九條第一項），自處分相對人收到行政處分之時即行起算，原告謂其仍得依舊訴願法第二條第二項所定「視為行政處分」之行政救濟程序提起本件訴願顯然是出於對法律制度之誤解。何況退一步言之，即使本件可以解為被告對原告有應為營業登記之作為義務，而怠於作為，但原告提出申請之時間既然為八十七年十一月十一日，然依商業登記法第二十條、第二十二條前段之規定，營業登記既然與商業登記要統一辦理，而辦理登記之主管機關為縣者，辦理之法定期間，自收件之日起算，不得逾二十日，故本件被告如果有違反辦理登記之作為義務，其法定期限屆滿之日，亦應為八十七年十二月一日，加上依舊訴願法第九條第二項規定之期間（加十日後之八十七年十二月十一日，其次日八十七年十二月十二日起再加三十日），訴願期間亦已於八十八年一月十一日屆滿，而原告卻延至八十八年一月二十二日再行起訴，一樣也屬逾期提起訴願，其訴願仍屬不合法。

總結以上各節之理由，本件原告係對法定救濟期間已過而具有形式存續力之行政處分提起行政訴訟，其起訴顯然有違現行行政訴訟法第一百零七條第一項第十款之規定（起訴不備其他要件），該等起訴不合法之瑕疵，也無從命補正，故其起訴不合法，應予駁回。附帶損害賠償之請求亦無附麗，應併予駁回。一再訴願決定，疏未考慮舊訴願法相關之規定，逕為實體上之認定，固有不當，但其決定均為駁回原告之訴願及再訴願申請，結論尚無不同，仍應予以維持，亦附此敍明之。

據上論結本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第一百零七條第一項第六款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳　佩　玲