最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第一○八六號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十年度判字第一○八六號

原告

新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司

代表人

乙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦

參加人

安晶股份有限公司

代表人

甲○○

右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十八年六月四日台八八訴字

第二二○九六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣本件關係人安晶股份有限公司於民國八十五年六月二十七日以「鱷魚圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第三類之線香、香末、香環、烏沉香、環香、沉香、神香、盤香、沉香油、檀香油商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七七三三九二號商標。嗣原告以該商標有違當時商標法第三十七條第一項第六款、第七款之規定，對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定，發給中台異字第八七一○九七號商標異議審定書。原告不服，依法提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂循序提起本件行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、按商標法施行細則第四十條第一款之規定，商標異議案件適用異議審定時之規定，本件被異議之審定第七七三三九二號商標係於民國八十七年十月十七日由被告為異議審定之處分，故其商標之訴願、再訴願、行政訴訟核應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法，合先敍明。二、次按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，乃為商標法第三十七條第一項第七款所明定。而所謂「襲用」，係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊而言。該款之規範意旨在杜絕剽竊襲用他人之商標或標章以冀圖獲准註冊之僥倖歪風，目的在建立正當之商標秩序；故其適用不以所襲用者係著名商標或標章為限，亦不以使用於同一商品或類似商品為限，此條款之適用乃係以二造商標構成近似商標為前提要件，所謂商標之近似，係商標圖樣以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞者而言。故商標之近似與否，應隔離觀察，以為判定之標準。縱令兩商標對照比較，能見其差異，然異時異地各別觀察，則不易見者，仍不得不謂為近似。凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近以，仍不得不謂為近似之商標（最高法院二十一年上字第一○七三號、行政法院二十六年判字第二○號判例）又商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為「外觀上近似」；而商標圖樣上之文字與圖形意義相同或圖形意義相同有混同誤認之虞者，則構成「觀念上近似」，是為近似之商標，復為行政院核定修正商標近似審查基準二之（九）、三之（四）（五）（七）所明白揭示。三、查再訴願決定書謂：「『鱷魚』乃自然習見之動物，以「鱷魚」圖形作為商標圖樣一部分申准註冊於各類商品者所在多有．．．云云。」惟若其鱷魚之設計圖樣若雷同於別人已註冊之著名商標圖樣，則要難謂其無抄襲剽竊之嫌！再訴願決定書又謂：「本件系爭審定商標指定使用之線香、香環．．．等商品乃一般祭祀、祈福所用之商品，與據以異議指定使用之皮帶、衣服．．．等商品，其原料、產製過程各異，消費對象或交易場所亦有不同，且衡酌關係人及其關係企業宇慶股份有限公司分別於七十年、六十四年即以雷同之圖樣獲准註冊使用於煙具、打火機、各種殺蟲劑等商品，列為註冊第一四七四○一號、第七五二四一號商標．．．而本件商標之申請註冊，要難謂有以不公平競爭之目的襲用他人商標情事，且有致一般消費者對其所表彰商品之產製者與再訴願人產生聯想而誤購之虞．．．云云。」惟本件系爭審定商標「」與關係人於民國七十年、六十四年獲准註冊使用於煙具、打火機、各種殺蟲劑等商品之註冊第一四七四○一號商標「」、第七五二四一號商標「」相較雖看似雷同，惟其仍有些相異。例如系爭審定商標之圖樣的嘴色部分乃改變為一張嘴之圖形，而觀其註冊第一四七四○一號、第七五二四一號商標並不是張嘴之圖形，此構圖意匠與據以異議之註冊商標之構圖意匠完全相同，而其系爭審定商標之鱷魚圖形身上之條紋亦類似於據以異議之系列註冊商標之一「」。既然此系爭審定商標之總體圖樣為一伏地爬行、張嘴、尾巴反轉向上之圖形，而該伏地爬行、張嘴、尾巴反轉向上之設計意匠乃是原告首創廣泛使用於國內外，要難謂關係人無抄襲剽竊據以異議註冊商標之嫌！四、次查「鱷魚圖」及「CROCODILE & Device」等商標是原告新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司首創指定使用於皮帶、衣服、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等多種商品，並獲准多件註冊之商標。原告本身亦為著名之服裝、皮件、手提箱袋、靴鞋．．．等商品之產銷公司。其所有之鱷魚商標已廣泛使用於多類商品，除了早於一九五二年起即在新加坡以鱷魚圖申請獲准註冊，之後又陸續於汶萊、印尼、馬來西亞、烏干達共和國、孟加拉共和國、中國大陸、韓國等世界各國普遍取得商標專用權外，原告之前手利生民有限公司更於民國五十二年起即在台灣以鱷魚牌商標於多類商品申請獲准註冊，不僅產品廣泛行銷國內市場且於報章雜誌頻作宣傳，並製各式精美型錄，使一般商品購買人對其商標商品之信譽及品質有一定之認識，使消費大眾一見「鱷魚」，則往往不免會與原告之公司及其產製之系列商標商品相互聯想，直覺相信其為原告所出品而購買。而為加強對鱷魚商標之保護，原告更不斷求新求變，先後以第一代鱷魚「」、第二代鱷魚「」等申請商標註冊，更進而創立了一系列之卡通鱷魚圖商標申請註冊。除此之外，為加強對「鱷魚」商標之相關保護，更先後以「鱷魚CROCODILE」及「CROCODILE及鱷魚圖」、「CROCODILE 」．．等商標申請註冊，至今已取得近百件註冊商標，足見原告對其所有之鱷魚商標的重視與其欲加以保護之意。令關係人以表彰意義相同、構圖方式相近鱷魚商標圖樣「」申請註冊，其欲利用原告之商標信譽混淆視聽，以趁機促銷自己商品之故意可謂昭然若揭！若任其取得商標專用權，不僅原告至今所投入之心血成為他人利用之墊腳石，亦無異鼓勵關係人繼續其仿冒剽竊之惡習。五、復查，凡商標在外觀上、觀念上或讀音上有一足以產生混同誤認之虞，即屬近似之商標。因之，如前所檢附之關係人所有之審定第八一三六五二號「鱷魚」商標曾遭原告對之提起異議，經被告為「撤銷該商標之審定」之處分。其理由略謂：無論文字或圖形予人之印象均係指爬蟲類動物「鱷魚」而言，異時異地隔離觀察，於觀念上難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標云云。由此審定理由書中更可清楚得證，系爭審定商標與據以異議註冊商標圖樣不論在其文字或其圖形部分所表彰者均相同，均為：鱷魚。故此二商標實已構成近似商標要無疑義，實有致一般商品購買人於倉促間混淆誤認其為原告所有之夙著盛譽商標而有誤購之虞。復以前述，原告所首創並大量廣泛行銷使用之伏地爬行、張嘴、尾巴反轉向上之鱷魚商標係歷史長達數十年之國際著名商標，因之本案實有商標法第三十七條第一項第七款規定之適用，事理至明，實不待言！六、末查，歷年有多件「鱷魚」商標皆因有致消費者混淆誤認誤購之虞，而遭撤銷或無效。另外尚補充一件近期遭被告評定其註冊無效之案例，即民國八十八年五月二十九日中台評字第八八○○八一號之「A．ANT ONIO及圖」該商標審定書略謂：「本件註冊第七一二八二五號『A．ANTONIO及圖』商標圖樣上圖形係為一扭頭「張嘴」、酷似鱷魚之圖形，與據以評定商標圖樣上之鱷魚相較，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者誤認其為同一系列商標而產生混淆誤認誤購之虞．．．，應依商標法第三十七條第一項第七款之規定評其註冊為無效。」因此，本件系爭審定商標與據以異議註冊商標的構圖意匠誠屬相似，且該二者所表彰的意義復屬相同，均為「張嘴之鱷魚」，故二造商標實已構成「外觀上」及「觀念上」近似，要無疑義！七、綜上所陳，本件系爭審定商標與原告所有「鱷魚圖」註冊商標，其圖形外觀、表彰意欲上或設計構圖方式均為伏地爬行、張嘴、尾巴反轉向上之圖形，而該圖樣乃是原告首創並大量廣泛使用於國內外之國際著名商標。因此，要難謂無使一般消費者於倉促購物之際產生混淆誤認之虞！誠有違反首揭商標法第三十七條第一項第七款規定之適用情事！為此請求判決撤銷原處分及一再訴願決定，以符法旨，並維原告之合法權益等語。

被告答辯意旨略謂：按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。是其適用均應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。又依同法施行細則第三十一條之規定，本條款之適用復指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞。查系爭審定第七七三三九二號「鱷魚圖」商標圖樣係由一隻鱷魚圖形所組成；而原告據以異議商標則或由中文鱷魚牌、外文Crocodile 、鱷魚圖聯合組成，或該外文與鱷魚圖組成、或僅鱷魚圖所構成，二者圖樣相較，於一般消費者之印象尚屬有別。且「鱷魚」乃自然界習見之動物，以「鱷魚」圖形作為商標圖樣一部份申准註冊於各類商品者所在多有，有被告商標圖樣名稱電腦查詢表及商標圖形檢索管理系統資料附卷可稽。又系爭商標指定使用之線香、香環、環香、沉香等商品乃一般祭祀、祈福所用之商品，與據以異議商標指定使用之皮帶、衣服、靴鞋、眼鏡、手提箱、袋等商品，二者原料、產製過程各異，消費對象或交易場所亦有所不同，且衡酌關係人及其關係企業宇慶股份有限公司分別於七十年、六十四年即以雷同之圖樣獲准註冊使用於煙具、打火機、各種殺蟲劑等商品，列為註冊第一四七四○一號、第七五二四一號商標，且均經延展註冊，迄今仍有效存在，該二商標與據以異議商標併存使用於國內市場多年，原告復無檢附任何關係人有仿襲據以異議商標之積極證據以資佐證，從而系爭商標之申請註冊，尚難謂關係人有以不公平競爭之目的襲用他人商標情事，且有致一般消費者對其所表彰商品之產製主體與原告產生聯想而誤購之虞，系爭商標自無本條款之適用。至原告所舉包括中台異字第八七一一一四號商標異議審定書在內之案例，經核其等案情與本件有別，尚不得作為有利於本件之論據。次按商標圖樣有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質、或產地之虞者，不得申請註冊，為本件系爭商標異議審定時商標法第三十七條第一項第六款所規定。其適用係指商標本身有使一般消費者對其表彰商品之性質、品質、或產地發生混淆誤認之虞者。查本件系爭商標圖樣指定使用於香環、環香、沉香等商品，尚無使一般消費者對其表彰商品之性質、品質或產地發生誤認誤信之虞可言，系爭商標自無本條款規定之適用，況原告之訴訟理由書未就此條款部分加以論述，顯見就此部分之處分已無爭執，併予陳明。是被告所為之處分，並無不合等語。

理由

按商標圖樣有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者，或襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，固為當時商標法第三十七條第一項第六款及第七款所規定。惟當時商標法第三十七條第一項第七款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為同法施行細則第三十一條前段所規定。本件參加人安晶股份有限公司於民國八十五年六月二十七日以「鱷魚圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第三類之線香、香末、香環、烏沉香、環香、沉香、神香、盤香、沉香油、檀香油商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七七三三九二號商標。嗣原告以該商標有違當時商標法第三十七條第一項第六款、第七款之規定，對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定，發給中台異字第八七一○九七號商標異議審定書。原告訴稱，系爭商標圖樣之鱷魚圖與據以異議商標圖樣上之中文鱷魚、外文CROCODILE 及鱷魚圖，外觀上與觀念上係屬近似，消費者於倉促購物間有誤認誤購之虞，又鱷魚圖商標係其首創，並藉由不斷之行銷與廣告使一般消費者一見鱷魚即會與原告所有之營業產生聯想，認係其系列商標之一，系爭商標有仿襲之嫌，且歷年多件鱷魚圖商標皆因有致消費者誤認誤購之虞而經撤銷或評定無效云云。本系爭審定第七七三三九二號「鱷魚圖」商標圖樣如附圖一，據以異議之「鱷魚圖」、「CROCODIL E & DEVICE 」等商標圖樣如附圖二，原告固主張其首創以「鱷魚圖」、「CROCODILE & DEVICE」等商標使用於衣服、皮帶、手提箱袋、靴鞋等商品，除於世界多國取得商標專用權外，更於我國取得近百件商標專用權，其產品廣泛行銷並運用各種媒體宣傳及製作各種型錄，該等商標於系爭商標申請註冊前，已為一般消費者所熟知，系爭商標易致消費者對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤認之虞云云。惟鱷魚係自然界習見之動物，以各式鱷魚圖形作為商標圖樣申請註冊於各類商品者所在多有，有被告商標圖樣名稱電腦查詢表及商標圖形檢索管理系統資料可稽，又系爭商標指定使用於線香、香環、環香、沉香等商品，乃一般祭祀、祈福所用之商品，與據以異議商標指定使用之皮帶、衣服、靴鞋、眼鏡、手提箱、袋等商品，其原料、產製過程各異，消費對象或交易場所亦不同，且衡酌參加人及其關係企業宇慶股份有限公司分別於七十年、六十四年即以雷同之圖樣獲准註冊使用於煙具、打火機、各種殺蟲劑等商品，列為註冊第一四七四○一號、第七五二四一號商標，且均經延展註冊，迄今仍有效存在，該二商標與據以異議商標併存使用於國內市場多年，原告復未檢附任何參加人有仿襲據以異議商標之證據以資佐證，僅以系爭商標之鱷魚嘴巴部分改為張嘴之圖形，尚難謂系爭審定第七七三三九二號「鱷魚圖」商標有以不公平競爭之目的襲用他人商標，且有致一般消費者對其所表彰商品之產製者與原告產生聯想而誤購之虞，自無當時商標法第三十七條第一項第七款規定之適用。又行為時商標法第三十七條第一項第六款之適用，係指商標本身有使一般消費者對其表彰商品之性質、品質或產地發生混淆誤認之虞者而言，系爭商標之標示與所指定使用之香環、環香、沉香等商品本身之性質、品質或產地之概念無關，自無產生誤認誤信之虞，原告徒以系爭商標之圖形與據以異議商標近似，有使一般消費者與其產生聯想云云，尚難認有當時商標法第三十七條第一項第六款規定之適用。至所訴據以異議商標之商品為消費者所肯定云云，究不能因而即謂系爭商標有致公眾誤認、誤信之虞，本件原處分及一再訴願決定，核與首開法令規定並無不合，均應予以維持。所訴多件鱷魚圖商標業撤銷審定或評定無效云云，核屬另案，非本件所應審究，併予指明。綜上所述，原告起訴意旨難謂有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　王　福　瀛