最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第一七一八號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十年度判字第一七一八號

原告

甲○○

被告

行政院

代表人

張俊雄

右當事人間因土地徵收事件，原告不服行政院中華民國八十九年二月三日台八九訴字

第○三四一○號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣高雄市政府為興辦該市凹子底農業區（農十六）區段徵收開發新社區案需要，選定該市○○區○○段四小段一地號等二五八筆土地，面積六四．三八四七公頃，擬實施區段徵收，乃檢附區段徵收計畫書及圖等有關資料，報經被告以民國八十五年十二月二十六日台內地字第八五一一六八四號函核准徵收，及一併徵收土地改良物，交高雄市政府地政處以八十六年一月二十一日高市地政五字第一九六號公告（公告期間自八十六年一月二十一日起至八十六年二月二十日止）徵收土地，同時載明私有土地改良物另案辦理公告徵收及補償，並函知各土地所有權人。嗣高雄市政府地政處以八十七年二月十七日高市府地發字第五一三三號公告（公告期間自八十七年二月十九日起至八十七年三月二十日止）徵收土地改良物補償清冊，並請各土地改良物所有人於八十七年六月二十日前自行拆遷，復因原告提出異議，高雄市政府地政處另以八十八年七月五日八八高市地政發字第七一二六號函補列公告原告所有該市○○段○○段五○、五○－一地號土地改良物補償費複估結果，並請原告於八十八年九月三日前自行拆遷。原告以高雄市政府地政處八十六年一月二十一日高市地政五字第一九六號公告及八十八年七月五日八八高市地政發字第七一二六號函徵收土地與徵收土地改良物之日期相距二年半，違反土地法第二百十五條、第二百三十三條等規定，且八十八年七月五日公告徵收土地改良物，所訂拆遷期限八十八年九月三日，違反高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法第四條應於拆除日三個月前通知所有權人及現住人之規定；另有鋼筋混凝土樓房一棟，未一併徵收云云，向高雄市政府提起訴願，經該府移由內政部依訴願管轄規定移經被告訴願決定予以駁回。

原告不服，提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨及補充理由略謂：

甲、訟爭標的一：土地與土地改良物未一併（同時）徵收部分：一、土地先行徵收而改良物則在二年半後始行徵收之不法部分：本件之土地徵收（八十六年一月二十一日高市地政五字第一九六號公告）與徵收土地改良物（八十八年七月五日八八高市地政發字第七一二六號公告）二者相距約二年半，違反土地法第二百十五條、第二百三十三條、第二百三十二條、院字第二七○四號解釋，釋字第一一○號解釋第二項、釋字第四二五號解釋等之強制規定。又按民法第七十一條、第七十三條規定法律行為違反強制或禁止、或不依法定方式者無效。二、區段徵收計畫書載明「私有土地改良物另案辦理公告徵收及補償．．．。」無法源依據或法律授權，依法無效。按高雄市政府引用內政部八十七年九月二十三日台八七內地字第八七一○○七三號函釋乙節：該函釋有觸憲之嫌，因土地（含地上改良物）徵收事件事關人民之權利義務事項，不得使用行政命令函釋與執行，釋字第四八八號解釋明白宣示。在中央法規標準法第五條第一項第二款，第六條等亦有明定，詳附件四。又土地法第二百十五條、第二百十七條在七十八年十二月二十九日已被大幅翻修，修法後土地法第二百十七條、二百三十八條已被土地法第二百十五條第一項第一款之「法律另有規定者」所涵蓋，已無法作得前述土地改良物得無限期展延徵收之寬鬆解釋餘地；亦即法務部七十八年五月三日法七十八律字第○八○七三號函釋最少應自七十八年十二月二十九日起失效。三、按原告所持有之土地地號為高雄市○○區○○段凹子底小段地號三六五號壹筆，此為最原始之地號，以下簡稱母號。後因都市計畫母號被劃為高雄市鼓山區龍華國民小學用地（地號：高雄市○○區○○段凹子底小段三六五之一、三六五之二號）、另部分被劃分為農十六農業用地（地號：高雄市○○區○○段凹子底小段三六五號）、隨後同時被強制逕行分割。六十八年三月三十日又因「高雄市政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書」、又將該三筆土地地號被逕行變更。然本件爭訟之農十六區段徵收土地（高雄市鼓山區○○○○段地號五十與五十之一）、與所謂之第五十三期市地重劃即鼓山區○○○○段四十八與四十九號等二筆土地；以上全部土地其原始地（母）號均同為「高雄市○○區○○段凹子底小段三六五號」、又不管土地如何被強制逕行分割地號如何被變更；但其原始地（母）號始終無法更變，即為高雄市○○區○○段凹子底小段地（母）號三六五號。其所以被分割成三筆（後又被逕行分割成四筆），均係出自都市計畫之規劃變動而被逕行強制分割與變更地號，其責任自不得歸咎於原告，其理自明。

乙、訟爭標的二：徵收土地改良物，漏徵一棟鋼筋混凝土二層樓房，請一併徵收部分：一、依高雄市政府認定違章建築有一定之先後步驟程序，但主辦單位不予採納並擅作擴大解釋：依八十五年十月十四日八五高市府工公字第二七一四四號「高雄市舉辦公共工程地上物拆遷補償辦法」第七條「建築物建造日期之認定，由用地機關統一列冊，函請戶政、稅捐稽徵機關及自來水、電力公司查明最早設立戶籍、稅籍、水錶、電錶之資料、或逕由所有權人擇一提供作為依據．．．」；然原告在四十五年十一月二十三日已遷入現在之住址，遠在本件之都市計畫主要計畫民國六十年九月二十日公布之前，何來違建！又另陳電力公司最早（四十九年六月）設立電錶之證件等、主辦徵地單位亦不予採納，令人遺憾與無奈。二、依照土地法第二百十五條第一項第三款規定，只要在七十八年十二月二十九日以前之建物，依法都應予一併徵收並補償之範圍：㈠不予一徵收之法源係土地法第二百十五條第一項第三款，但該法條係在七十八年十二月二十九日修法時所新增。原告持有之該棟樓房係祖先所遺留，原木造門窗（木料名米松）因已腐蝕，遂於七十六年十月將腐蝕之門窗抽換成鋁門窗，其他結構體無變動，此有發票為憑；發票日期七十六年十一月係在七十八年十二月二十九日土地法第二百十五條修正之前。本法律對當事人不利部分不得追溯原則，本件當係應予一併徵收與補償之範圍內。㈡又行政院決定書理由欄後段謂「高雄市政府八十九年元月三日八八高市府地發字第四○五九四號函．．．」原告所檢送之統一發票等資料影本所記載建築物門牌號碼係高雄市○○○路二一三三巷五十七號，屬第五十三期市地重劃區範圍，非屬本件高雄市凹子底農業區（農十六）區段徵收範圍內之建築物乙節：此部分請閱該發票內容為「鋁門窗」乙批新臺幣四萬元，日期七十六年十一月某日，其實際裝設地點為本訟爭區段徵收之範圍內，至該第五十三期土地重劃範圍內其房屋係三合院之老式建築，其門窗全係「檜木」木料，非鋁門窗，敬請實地勘察即可得證（請儘速調查，否則即將被拆除．．．），並無土地法第二百十五條第一項第三款記載之情形。㈢至於被告指責前述發票之地址為「高雄市○○區○○里○○○路二一三三巷五十七號，屬第五十三期市地重劃範圍，非屬本件高雄市凹子底農業區爭訟之（農十六）區段徵收範圍內之建築物．．．」乙節：原告陳述如下；按該發票之地址雖係「高雄市鼓山區○○○路二一三三巷五十七號」，但確係按裝在本爭訟之「農十六」區段徵收範圍內建物裏，至於第五十三期重劃區內之古式「三合院老厝」，建造於民國四十二年，老式三合院之門窗全係「檜木料」所建成非鋁門窗所構成，當時鋁門窗也尚未問世，奉上照片為證，且該第五十三期重劃區區徵收區、二者相距近在一線之隔；又在母號土地未被強制分割前均為同一地號、同一門牌、同一電號、同一水號；當時（民國四十二年間）並無所謂「第五十三期土地重劃」與「農十六區段徵收」土地地籍之分界（別）線。三、違章建築處理單位無違章記錄，無法判定是否合法，即應認定合法：依該府工務局違章建築處理隊致地政處函（八十七年十二月十八日高市工違隊一字第三五五四號）說明三「．．．無法判定五十七之一號旁建物是否合法．．．」；依法律常規來說，政府對人民之處分，應負舉證責任，如無法舉證認定係違建，即應認定係合法建物。

丙、請求判決撤銷行政院訴願決定高雄市政府八十八年七月五日八八高市地政發字第七一二六號與八十六年元月二十一日八六高市地政五字第一九六號等二件相關公告。

被告答辯意旨略謂：按各級主管機關就都市土地開發新社區者，得報經行政院核准後施行區段徵收，為行為時平均地權條例第五十三條第一項第三款所規定。又縣（市）（局）政府為實施新市區之建設，對於劃定範圍內之土地及地上物得實施區段徵收或土地重劃，復為都市計畫法第五十八條第一項所規定。高雄市政府為興辦該市凹子底農業區（農十六）區段徵收開發新社區案需要，選定該市○○區○○段四小段一地號等二五八筆土地，面積六四．三八四七公頃，擬實施區段徵收，經核合於行為時平均地權條例第五十三條第一項第三款及都市計畫法第五十八條第一項之規定，本院以八十五年十二月二十六日台內地字第八五一一六八四號函核准徵收，及一併徵收土地改良物，於法並無不合。原告提起行政訴訟所持理由，無非以高雄市政府地政處八十六年一月二十一日高市地政五字第一九六號公告及八十八年七月五日八八高市地政發字第七一二六號函徵收土地與徵收土地改良物之日期相距二年半，違反土地法第二百十五條規定；另有鋼筋混凝土樓房一棟，未一併徵收云云，以土地法第二百十五條固規定徵收土地時，其改良物應一併徵收，惟鑑於本案區段徵收範圍面積較大（約六十四公頃）及土地改良物查估耗時，高雄市政府地政處分別於八十六年一月二十一日及八十七年二月十七日公告徵收土地及土地改良物，乃基於實務執行需要之考量，而所謂一併徵收，並非同時徵收（參照行政法院八十一年度判字第一九五七號判決），高雄市政府八十六年一月二十一日高市地政五字第一九六號公告徵收土地，同時載明私有土地改良物另案辦理公告徵收及補償，並非不予徵收，尚難謂違反土地法第二百十五條規定。至訴稱另有鋼筋混凝土樓房一棟，未一併徵收一節，以高雄市都市計畫七十三年航測圖上僅有合法二樓一棟（即高雄市○○○路二一三三巷五十七之一號），旁邊另一棟建築物並未顯現存在，有高雄市政府工務局違章建築處理隊八十七年十二月十七日高市工違隊一字第三五五四號函影本附內政部卷可稽，原告復未提示該房屋於六十年九月二十日主要計畫公布前已存在之證明，該房屋自不得一併徵收，而所提示臺灣電力公司高雄區營業處八十七年六月二十九日高區費核代字第Ａ八七○○二五二號書函及統一發票等資料影本所記載建築物門牌號碼係高雄市○○○路二一三三巷五十七號，屬第五十三期市地重劃區範圍，非屬本件高雄市凹子底農業區（農十六）區段徵收範圍內之建築物，業經高雄市政府八十九年一月三日八八高市府地發字第四○五九四號函陳明在卷，所訴核不足採。原告所提之訴，顯無理由，請以判決駁回。

理由

按各級主管機關就都市土地開發新社區者，得報經行政院核准後施行區段徵收，為行為時平均地權條例第五十三條第一項第三款所規定。又縣（市）（局）政府為實施新市區之建設，對於劃定範圍內之土地及地上物得實施區段徵收或土地重劃，復為都市計畫法第五十八條第一項所規定。高雄市政府為興辦該市凹子底農業區（農十六）區段徵收開發新社區案需要，選定該市○○區○○段四小段一地號等二五八筆土地，面積六四．三八四七公頃，擬實施區段徵收，經核合於行為時平均地權條例第五十三條第一項第三款及都市計畫法第五十八條第一項之規定，報經被告以八十五年十二月二十六日台內地字第八五一一六八四號函核准徵收並一併徵收土地上改良物後，交由高雄市政府地政處以八十六年一月二十一日高市地政五字第一九六號公告（公告期間自八十六年一月二十一日起至八十六年二月二十日止）徵收土地，同時載明私有土地改良物另案辦理公告徵收及補償，並函知各土地所有權人。嗣高雄市政府地政處以八十七年二月十七日高市府地發字第五一三三號公告（公告期間自八十七年二月十九日起至八十七年三月二十日止）徵收土地改良物補償清冊，並請各土地改良物所有人於八十七年六月二十日前自行拆遷，復因原告提出異議，高雄市政府地政處另以八十八年七月五日八八高市地政發字第七一二六號函補列公告原告所有該市○○段○○段五○、五○－一地號土地改良物補償費複估結果，並請原告於八十八年九月三日前自行拆遷。原告以高雄市政府地政處八十六年一月二十一日高市地政五字第一九六號公告及八十八年七月五日八八高市地政發字第七一二六號函徵收土地與徵收土地改良物之日期相距二年半，違反土地法第二百十五條、第二百三十三條等規定，且八十八年七月五日公告徵收土地改良物，所訂拆遷期限八十八年九月三日，違反高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法第四條應於拆除日三個月前通知所有權人及現住人之規定；另有鋼筋混凝土樓房一棟，未一併徵收云云，向高雄市政府提起訴願，該府函經內政部移由被告機關訴願決定，以土地法第二百十五條固規定徵收土地時，其改良物應一併徵收，惟鑑於本案區段徵收範圍面積較大（約六十四公頃）及土地改良物查估耗時，高雄市政府地政處分別於八十六年一月二十一日及八十七年二月十七日公告徵收土地及土地改良物，乃基於實務執行需要之考量，尚難謂違反土地法第二百十五條、第二百三十三條等規定；高雄市政府地政處八十七年二月十七日高市府地發字第五一三三號公告徵收土地改良物補償清冊，公告事項載明於八十七年六月二十日前自行拆遷土地改良物，嗣以八十八年七月五日八八高市地政發字第七一二六號函補列公告原告所有土地改良物補償費複估結果，並請原告於八十八年九月三日前自行拆遷，且訴願人所有土地改良物迄未經高雄市政府代為執行拆遷，自無高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法第四條第二項規定之適用；至訴稱另有鋼筋混凝土樓房一棟，未一併徵收一節，以高雄市都市計畫七十三年航測圖上僅有合法二樓一棟（即高雄市○○○路二一三三巷五十七之一號），旁邊另一棟建築物並未顯現存在，有高雄市政府工務局違章建築處理隊八十七年十二月十七日高市工違隊一字第三五五四號函影本附內政部卷可稽，原告復未提示該房屋於六十年九月二十日主要計畫公布前已存在之證明，該房屋自不得一併徵收，而所提示臺灣電力公司高雄區營業處八十七年六月二十九日高區費核代字第Ａ八七○○二五二號書函及統一發票等資料影本所記載建築物門牌號碼係高雄市○○○路二一三三巷五十七號，屬第五十三期市地重劃區範圍，非屬本件高雄市凹子底農業區（農十六）區段徵收範圍內之建築物，業經高雄市政府八十九年一月三日八八高市府地發字第四○五九四號函陳明在卷，遂認原告所訴核不足採，駁回其訴願。

茲原告起訴仍執前詞爭執，除原決定業已論明，不予贅述，查土地法第二百十五條規定，徵收土地時其改良物應一併徵收，係指徵收土地應連同地上改良物併予徵收，不可置改良物不問，僅就土地為徵收，俾可避免土地所有權人遭受損害。故所謂「一併」徵收，並非指「同時」徵收，且本件原處分（台內地字第八五一一六八四號函）係就本件土地及地上改良物，一併核准徵收，有該函影本附原處分卷可稽。至高雄市政府嗣就土地、改良物分別辦理徵收公告，應係該府酌量實際情況而為處理之程序上問題，不得執以指摘原處分未一併徵收。原告以其未同時一併徵收，有違土地法第二百十五條之規定云云，即屬無據。又本件核准徵收系爭土地及改良物之原處分為行政院八十五年十二月二十六日台內地字第八五一一六八四號函，至高雄市政府地政處八十六年一月二十一日高市地政五字第一九六號公告，僅係將本件原處分核准徵收之意旨公告周知，並非徵收本件土地及改良物之處分，原告請求撤銷該公告，亦有誤會。另所訴原處分漏徵收地上一棟鋼筋泥凝土二層樓房乙節，原決定以高雄市都市計畫七十三年航測圖上並無未顯現該樓房存在，而原告復未能舉當時該樓房確實存在之確切證據，以證其實。且該樓房既非本件徵收標的物，如原告確能證明當時確實存在，亦僅能另案申請補行徵收，尚不得執以認定本件原處分有何違誤。至不服高雄市政府地政處八十八年七月五日八八高市地政發字第七一二六號公告，係其不服地上物徵收補償部分，已由高雄市政府受理其訴願，非本件應行審究之範圍。綜上，本件原處分及訴願決定，並無違誤。原告起訴意旨難謂有理，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　彭　秀　玲