最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第二二一五號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十年度判字第二二一五號

原告

東發製藥股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

陳文郎 律師

訴訟代理人

劉法政 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦

右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十八年十月十四日台八十八

訴字第三七七○六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

緣原告於民國七十九年七月十七日以「透骨」商標，指定使用於行為時商標法施行細則第二十四條第一類之各種中西藥品、藥膏、注射用葡萄糖、醫療用紗布、衛生醫療補助品等商品，申請註冊，經被告經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查核准，列為註冊第五一八二五九號商標（下稱系爭商標）。

嗣關係人怡川實業有限公司以系爭商標有違行為時商標法第三十七條第一項第十款之規定，對之申請評定。案經被告評決，系爭商標註冊應作為無效，發給中台評字第八七○五○八號商標評定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：

甲、原告起訴意旨略謂：

一、凡商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者，不得申請註冊，行為時商標法第三十七條第一項第十款定有明文。而所謂「商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號、或聯合式，依社會一般通念，為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者，迭經鈞院七十三年度判字第六八二號、八二九號判決闡釋在案，此即所謂「描述性商標（descriptive marks）」 ，不得申請註冊；而所謂「習慣上之通用者」，則指一般製造、經銷該商品者所共同使用，或同業間就同類之商品已有反覆使用之事實，在意識上已失其特別顯著性者，鈞院七十年度判字第一三三號判決，復予敍明。

二、按判斷商標圖樣是否為「商品之說明」抑或「商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者」，應依社會一般通念，而非一般人任意以其主觀的、本能反應而遽以認定，需透過較客觀的方式加以探討，例如購買者利用想像力之多寡，商標直接傳達有關商品或服務特性品質或成分之程度，市場上其他人使用該語來描述其商品或服務的程度，以及該用語是否僅傳遞該商品或服務的訊息或有其他聯想等。而系爭商標圖樣之中文「透骨」兩字，「透」者，通過、洩漏或徹底之意；「透骨」者，指可滲透至筋骨，使用於藥品上，即有隱喻或具有標榜意味，藉使消費者經過階段性之推理，引發其對商標表彰之各種中西藥品、藥膏之藥效可以穿膚透骨之聯想，故依社會一般通念，其並非直接傳達有關商品或服務之特性、功能、品質或成份，真實且明確的概念給消費者，故應屬其先天顯著性並可得註冊之「暗示性商標」（suggestive marks）；而被告也無法證明同業間以「透骨」兩字當藥材名稱使用，或就同類之商品已有反覆使用之事實。

三、被告一再將「透骨」與「透骨丹」、「透骨草」、「透骨散」等劃上等號，殊不知中國藥學博大精深、其藥方能彙整於藥學辭典者，皆屬中國數千年藥方之精華，每一藥方皆有其特殊意義與療效，如「透骨草」、「透骨丹」等於藥學辭典有所引證者，皆屬具特定療效之藥方，係中醫藥學界之專有名辭，換言之，一但將「透骨」和「草」、「透骨」和「丹」割裂，就藥不成藥，失去原意；同理、「追風膏」、「還少丸」、「消遙散」與「追風」、「還少」、「消遙」等概念亦完全不相同，但被告卻未深究其義，遽認「透骨」商標圖樣之中文「透骨」係屬中藥材，論證基礎實付之闕如。況且中國藥學舉凡生活週遭花草蟲魚、飛禽走獸，舉目可見者無一不可為藥，其種類繁多品名殊異，多如牛毛不一而足，吾人深究細數，亦不能得盡，職是以中藥材料範圍之廣泛，若商標圖樣巧合與某些藥材之部分名稱近似而申請註冊者，亦大有可能；況且一般消費者是否將「透骨」視為藥材名稱，或者即使如「透骨草」有藥典所記載，消費者能否認知，尚屬疑問，蓋其屬中醫藥學之專業領域，一般人焉有知曉之理，被告以高標準衡量一般消費者之認知能力，豈非強人所難。

四、原告提出被告前已核准註冊之情節與本案類似「正海芙蓉」、「消遙散」等七件商標以供佐證，行政機關雖依個案審查原則判行，非本案所能審究，但由此可知原告之立論基礎實有所依據，而「相同之事件應為相同之處理，不同之事件應為不同之處理」為行政法上所揭示之平等原則，除有合法正當之理由外，不得有差別待遇，換言之，既然本案與原所引述之先例殊無不同，理應一體援引適用，以示公允，藉以彰顯行政自我拘束之精神。

五、行為時商標法第三十七條第一項第十款係「描述性」之一般規定，第五條第二項是「描述性」之特別規定，特別規定應排除一般規定，於鈞院八十六年度判字第六八六號判決已予明釋。退步言之，縱認系爭商標確係與其指定商品之說明有密切關聯性，倘系爭商標於客觀事實，已足使商品購買人認識其為表彰商品之標識，並與他人之商品相區別，實應有行為時商標法第五條第二項之適用。系爭商標已有廣泛而長期之使用事實，有其銷售發票可稽，實無認系爭商標有不應註冊之理由。

六、綜上所述，原處分及一再訴願決定，實屬違誤，請併予撤銷等語。

乙、被告答辯意旨略謂︰

一、系爭商標圖樣之「透骨」二字，依關係人檢送之台灣商務印書館之中國醫學大辭典下冊、上海科學技術出版社之中藥大辭典下冊及仙豐、忠山、正揚、勝昌、生春堂等廠商藥品價目表等證據資料，中文「透骨」二字為中藥材廣泛使用之名稱，其中透骨草、透骨丹等即為中藥藥材名稱，具舒筋、活血、治跌打損傷等功效，為業者常用之中藥藥材之一，原告以「透骨」作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於各種中西藥品、藥膏等商品，依社會一般通念，有使一般消費者直接聯想其所表彰之商品含有此藥材成分，與商品之說明有密切關連性，有違行為時商標法第三十七條第一項第十款之規定。至所舉「四物」等商標，與本件案情各異，不得執為本件應准註冊之論據，是系爭商標之註冊應作為無效。

二、被告並非以系爭商標不具顯著性作為評決無效之理由，原告主張系爭商標已具表彰其營業商品標章之特性云云，尚不得執為本件應准註冊之論據。

三、綜上所述，原告之訴顯無理由，請求駁回等語。

理由

一、按凡商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者，不得申請註冊，為行為時商標法第三十七條第一項第十款所規定。而商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為商品之說明或與商品之說明有密切關連者，即有該條款不得申請註冊之適用，與習慣上是否通用無關。

二、本件原告於七十九年七月十七日以系爭商標，指定使用於行為時商標法施行細則第二十四條第一類之各種中西藥品、藥膏、注射用葡萄糖、醫療用紗布、衛生醫療補助品等商品，申請註冊，經被告審查核准。嗣關係人以系爭商標有違行為時商標法第三十七條第一項第十款之規定，對之申請評定。案經被告評決，系爭商標註冊應作為無效。原告不服，循序提起行政訴訟，並以如事實欄所示各節，據為爭執。經查：

（一）系爭商標圖樣之「透骨」二字，依關係人檢送之臺灣商務印書館之中國醫學大辭典第三冊、上海科學技術出版社之中藥大辭典下冊及仙豐、忠山、正揚、勝昌、生春堂等廠商藥品價目表等證據資料，為中藥材廣泛使用之名稱用字，其中透骨草、透骨丹等即為中藥藥材名稱，具舒筋、活血、治跌打損傷等功效，為業者常用之中藥藥材之一。原告以「透骨」作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於各種中西藥品、藥膏等商品，依社會一般通念，有使一般消費者直接聯想其所表彰之商品含有此藥材成分，與商品之說明有密切關連性，有違行為時商標法第三十七條第一項第十款之規定。至原告謂「透骨丹」、「透骨草」、「透骨散」與「透骨」名詞，意義各有不同云云，核與一般消費者具普通認知能力所能認知者不符，自不能據此認系爭商標得以註冊。

（二）原告主張「四物」「正海芙蓉」、「消遙散」等商標，均經被告准為註冊，本件原應為相同之處理，原處分有違平等原則云云，經核前述各商標與本件商標圖樣各異，自不得執為本件應准註冊之論據，亦無從認原處分有違反平等原則之可言。

（三）本件原處分並非以系爭商標不具顯著性作為評決無效之理由，原告主張系爭商標已具表彰其營業商品標章之特性云云，自亦不得執為本件應准註冊之論據。

（四）原告主張系爭商標已有廣泛而長期之使用事實，足使商品購買人認識其為表彰商品之標識，並與他人之商品相區別，實應有行為時商標法第五條第二項之適用云云，並提出統一發票為證。惟原告所提出之統一發票，僅四紙係於系爭商標申請註冊前所開立，餘均為提出註冊申請之後；況觀之前開統一發票，其上並未有系爭商標圖樣，是難憑之據以認定系爭圖樣於申請註冊前，業已廣泛長期使用，足使商品購買人認識其為表彰商品之標識，並與他人之商品相區別，原告此項主張仍非可取。

三、綜上所述，本件原處分核無違誤，一再訴願決定遞予維持，並無不合。原告猶執前詞，聲明求予撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　阮 桂 芬