最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第一三七三號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十一年度判字第一三七三號

上訴人

甲 ○

被上訴人

臺北縣政府

代表人

乙○○

右當事人間因水土保持法事件，上訴人不服中華民國九十年五月十五日臺北高等行政

法院八十九年度訴字第○一三六○號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

一、上訴人於原審起訴主張：本件上訴人在台北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第九○之二、三四九號法定山坡地開挖整地、堆積土石、興建擋土牆，經被上訴人派員於民國（下同）八十九年四月十八日會同台北縣中和市公所、台北縣中和地政事務所人員當場查獲，乃以八十九年五月五日八九北府農土字第一五一五七○號處分書裁處上訴人新台幣六萬元罰鍰，並命立即停工，並於文到三十日內完成改正。惟查春秋墓園所有坐落台北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第二六四、二六五、二四九等地號上原設臨時便道，於八十八年初，未經上訴人許可下，遭台北縣中和市公所擅自鳩工舖設瀝青路面，上訴人函請該所回復原狀，據復係由附近上寶禪寺私下委託廠商施作，上訴人為防止他人竊佔該道路，依刑法第二十三條正當防衛之法則，基於管理人職權將舖設於上開第二四九地號土地上之瀝青挖除，並興建擋土牆禁止人車通行。春秋墓園係依據臺北縣政府六十二年一月三十一日北府民一字第一二七三八號令轉臺灣省政府六十二年一月十七日府社三字第六七四九號令核准設置，依行政院農業委員會八十三年十一月四日八三農秘字第三一五二○三二Ａ號函釋，於春秋墓園施作水土保持工程，應無需依水土保持法第十三條之規定重新擬具水土保持計劃送核，亦無需依山坡地開發建築管理辦法第十六條規定申領雜項執照。另山坡地保育利用條例公布後，春秋墓園於六十九年被劃入山坡地範圍，七十五年被上訴人要求春秋墓園申辦雜項執照，規定竣工期限為七十五年十二月三日，次年春秋墓園申請雜項執照展期，因遭被上訴人承辦員退件，乃至雜項執照之期限逾期。被上訴人以「雜項執照逾期，自無行政院農業委會釋函之適用」而依水土保持第二十三條及三十三條對上訴人裁處，顯有未當。

二、被上訴人在原審答辯時則以：水土保持法於八十三年五月二十七日公布，上訴人於台北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九○之二、二四九地號等山坡地上，未先擬具水土保持計畫，即在該地區開挖整地、堆積土石、興建擋土牆等，經被上訴人於八十九年四月十八日派員至現場勘查屬實，且依現場裸露情形判斷顯係屬新違規行為，即依規定處分。因上訴人前送之水土保持計畫案已隨同期原核發之雜項執照因逾期而作廢，而上訴人之行為係發生於該執照作廢後，被上訴人之處分並無不當，故與行政院農業委員會八三農秘字第三一五二○三二Ａ函釋並無關連，且上訴人前就他案引據該函多次提起訴願案，全遭行政院農業委員會及台灣省政府訴願委員會駁回其訴願在案。被上訴人於八十八年七月六日即查獲上訴人擅自開發使用，經上訴人函請中和地政事務所測量該違規地點及地號等查證工作，並請行為人（上訴人）提出合法使用證明文件憑辦；被上訴人為求審慎，再訂於八十九年四月十八日會同相關單位赴現場勘查，作成會勘紀錄，以做為處分之依據。上訴人於上開地號開挖整地、積土石、興建擋土牆等使用行為，自應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，方可施作；惟查上訴人並無相關核准文件，即擅自動工，故被上訴人處上訴人行政罰鍰並無違誤。

三、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查春秋墓園固於六十二年一月十七日奉台灣省政府府社三字第六七四九號函核准設置，而其所在地復經行政院六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七○一號函核定、台灣省政府六十九年二月六日府農山字第一二○一六六號公告劃入山坡地範圍等事實，為兩造所不爭執。而上訴人未經擬具水土保持計畫，報請主管機關核定，被上訴人於八十八年七月六日即查獲上訴人在上開山坡地擅自開發使用，為期慎重，先函請台北縣中和地政事務所派員會同兩造測繪開發使用山坡地位置及面積，計在臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第九○之二、二四九等二筆山坡地開發面積共四八八平方公尺，八十九年四月十八日被上訴人復會同臺北縣中和市公所、臺北縣中和地政事務所人員查獲上訴人於上開山坡地上堆積土石、開挖整地、興建擋土牆之違規行為等事實，亦有現場彩色相片十張、台北縣中和地政事務所八十八年八月十二日八八北縣中地二字第一○二三一號函檢附土地複丈成果圖、台北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄等載明甚詳存卷可稽，自堪認為實在。按行政法上所謂信賴保護原則，固不必限用於授益行政處分之撤銷，司法院釋字第五二五號著有解釋。經查春秋墓園奉准開闢時，水土保持法尚未制定，是被上訴人所屬工務局亦於六十五年發給春秋有限公司六十五雜字第○三八號雜項執照在卷，惟規定竣工期限至七十五年十二月三日止，此後該公司未能辦妥延期，為上訴人所是認，則上訴人於八十八年、八十九年開挖山坡地、興建擋土牆時，已與信賴保護原則無涉。況上訴人引行政院農業委員會八十三年十一月四日八三農秘字第三一五二○三二Ａ號書函釋示，是春秋有限公司於上揭雜項執照（該執照之核發不必先擬具水土保持計畫報請核准）之有效期限內，自得為春秋墓園之開發、經營或使用，被上訴人亦未對之取締裁罰。茲雜項執照期限已於七十五年十二月三日終止，上訴人於八十八年、八十九年為開挖整地、堆積土石，屬「新的」開發行為，自應依八十三年五月二十七日已公布施行之水土保持法規定辦理。是上訴人縱有誤會上開函釋之處，至多證明其違規行為並非故意，仍難辭過失之責，亦無信賴保護問題。又上訴人另引刑法第二十三條正當防衛法則主張其行為之正當，但查該法律就犯罪行為之責任阻卻規定，其性質與觸犯行政法規之違規行為並不相同，已不得比附援引；退步言之，縱認可以援用，然查上寶寺於現場舖設瀝青路面者為既成道路，依行政院農業委員會八十七年九月十六日（八七）農林字第八七一四五三七七號函釋：此種既有道路養護及路面處理，非屬水土保持法施行細則第八條應先擬具水土保持計畫之範圍，並無違法可言，有台北縣政府八十九年十月七日八九北農土字第三七三五二五號函及前述行政院農業委員會函附於原處分卷可稽。是上寶寺於既成道路舖設路面，非不法之傷害，上訴人自無正當防衛之可言。綜上論敍，足見上訴人主張各節均不足採，其違規行為事證俱明，從而被上訴人依首開法律規定，依法定最低額從輕裁罰上訴人新台幣六萬元，並命立即停工，同時於文到三十日內實施全面植生覆蓋，於法洵無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤。上訴人起訴，任意指摘原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

四、上訴人復於上訴意旨略謂：行政訴訟狀中上訴人既已舉證，本案係因中和市公所鋪設柏油瀝青路面而引起，承審法官應按行政訴訟法第一百三十三條規定，依職權向板橋地方法院檢察署調閱八十八年三月二十四日履勘筆錄，調查證據明瞭真相。中和市公所無權自行任意認定。本案之臨時便道自成形至今未滿十年，便道兩側除墳墓外並無住戶，也並非連接村里之連絡道，且是屬於「供埋葬於春秋墓園內之往生者親屬祭祀掃墓之用」及「春秋墓園內部工程車輛行走之用」的「私有道路」。雖然造橋鋪路乃善行義事，但至少應尊重所有權人於事前徵得春秋墓園之同意。被上訴人一未徵求同意，二又於事後將他人土地定義為既成道路，已嚴重侵犯人民權益。另上訴人曾函請中和市公所恢復原狀，遭拒後又請被上訴人行使公權力，仍被回拒。在此前提下如果挖路築牆的行為不屬刑法第二十三條所稱的正當防衛，則根據現有法令，上訴人應如何防衛方屬正當？且不論鋪路的行為人為誰，也不論是否為既成道路，水土保持法第八條第一項第四款明定「修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等」仍應依法實施水土保持之處理與維護，則「既成道路養護及路面處理，非屬水土保持法第八條應先擬具水土保持計劃之範圍」顯與法令相牴觸，且被上訴人並無解釋「既成道路並非道路」之權。另本案自訴願至今，無論是被上訴人的答辯書、訴願機關的決定書、上訴人的行政訴訟狀、甚至是審理期間的兩次準備程序及兩次辯論庭，都未曾出現「六十五雜字第○三八號雜項執照」，經過承審法官的審理後，竟能將「七十五」審成「六十五」而出現於判決之中，其所憑之證據，與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。且上訴人曾於第一次辯論庭陳述「本案實與雜項執照無關」，然承審法官仍將話題圍繞在雜項執照之上。又上訴人也曾於同日辯論庭中明白表示「若非被上訴人的違法濫權，藉詞數度退件，怎會有雜項執照逾期作廢之情事。」，唯此節非但被上訴人沒有答辯，就連承審法官也刻意迴避。另八十三年水土保持法審議期間，春秋墓園向立法院請求就「已奉核准之有關事業目的之使用業者，其未完工部份是否維持繼續施工、或重新申請核可、或僅限維護水土之責」解釋水土保持法第十三條，案經農委會答覆「依法令不溯既往原則，水土保持法第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，如於本法公布日前已依其他法令核准開發、經營或使用者，無需依同法第十三條之規定重新擬具水土保持計劃送核」。且上訴人也曾於補充狀中敘明「春秋墓園並非依據雜項執照而設置」，意即春秋墓園存在的合法性與雜項執照無關。故農委會釋函中「依其他『法令』核准」之所指乃六十二年核准春秋墓園設置的公文，決非雜項執照。何況，春秋墓園核准設置之時，尚無雜項執照之措施，且當時適逢中和市辦理擴大都市計畫而實施全鄉禁建，春秋墓園能不受此項限制，足證其之開發與施工係經核准。請判決如訴之聲明，保障上訴人依法應有之權益等語。

五、被上訴人於八十九年六月八日收受上訴理由狀繕本後，迄未提出答辯狀。

六、經查：㈠、系爭第九○之二、三四九地號兩筆土地，經臺灣省政府六十九年二月六日府農山字第一二○一六六號公告劃入出坡地範圍之事實為兩造所不爭。上訴人未經擬具水土保持計畫，報請主管機關核定，便擅自在系爭二筆土地上開發使用，經被上訴人所屬人員於八十八年七月六日查獲，先函請臺北縣中和地政事務所派員會同兩造測繪開發使用山坡地位置及面積共四八八平方公尺，復於八十九年四月十八日由被上訴人所屬人員會同臺北縣中和市公所、臺北縣中和地政事務所人員查獲上訴人於系爭土地上堆積土石、開挖整地、興建擋土牆，有現場彩色照片十張、臺北縣中和地政事務所八十八年八月十二日八八北縣中地二字第一○二三一號函檢附土地複丈成果圖，臺北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄等附原處分內可資佐證，自堪認為實在。㈡、春秋墓園於六十二年一月十七日經臺灣省政府核准設置，被上訴人所屬工務局於七十五年四月二日發給春秋有限公司七十五雜字第○三八號雜項執照，規定竣工期限至七十五年十二月三日止，此後該公司未能辦妥雜項執照延期，亦為上訴人所供認，該雜項執照因期滿而失效。㈢、按水土保持法於八十三年五月二十七日經總統公布施行，施行後於山坡地堆積土石或其他開挖整地，自應依水土保持法第八條第一項第五款、第十三條之規定處理，尚不得以該春秋墓園奉准設置在水土保持法施行前為由，而認在該法施行後之新開挖整地、堆積土石行為仍不受該法限制。上訴人雖稱因臺北縣中和市公所在上訴人之私有道路上擅自舖設柏油瀝青路面，經要求恢復原狀遭拒，不得已才挖路築牆，阻止人車通行，係正當防衛，不應受罰等語。然所謂正當防衛係對現在不法之侵害而出於防衛自己或他人權利之行為而言，如侵害已過，而非現在不法之侵害，不得主張正當防衛。上訴人之私有道路縱令遭他人擅自舖設柏油瀝青路面，在舖設後，自應依法訴請除去，焉有在系爭土地上挖路築牆而不先報准之理，所稱正當防衛，不應受罰之詞，尚不足採。㈢、綜上所述，原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，認原處分、訴願決定並無違誤，遞予維持，認事用法均妥適，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，並無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　蘇　金　全