最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第一五九五號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十一年度判字第一五九五號

上訴人

脫普聚益股份有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

參加人

全面成功企業顧問有限公司

代表人

陳清祥

右當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國九十年四月十三日臺北高等行政法

院八十九年度訴字第一三四八號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人在原審起訴主張：關係人即參加人於八十六年十月一日以「OP及圖」服務標章（下稱系爭標章，圖樣如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十一類之各種書刊、雜誌、文獻、等之出版、查詢、訂閱、書籍、雜誌之出租、舉辦各種講座、代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息服務，作為申請第0000000號「OP及圖OVER TOP CONSUL-TANT」服務標章之聯合標章，向被上訴人（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被上訴人准列為審定第一一八一四五號聯合服務標章。然上訴人自民國四十八年起即以「脫普 TOP」取得商標專用權，並相繼註冊使用於各類商品，行銷於國內外市場。經過多年之努力，終於使「脫普」、「TOP」商標成為著名商標，現有之以「脫普」或「TOP」作為商標一部註冊者即多達十七件（下稱據以異議商標，圖樣如附圖二）。系爭標章圖樣與上訴人著名之據以異議商標有相同之外文，實相近似，有致公眾混淆誤認之虞，其審定准予註冊，違反當時商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定。上訴人對之提出異議，被上訴人竟為異議不成立之審定，顯有違誤。訴願決定予以維持，亦屬違誤等情，求為撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人為第一一八一四五號「OP及圖」聯合服務標章異議成立之處分之判決。

被上訴人則以：系爭標章圖樣上之外文「TOP 」設計圖，與據以異議商標，二者均有相同之外文「TOP」，固相近似，惟查外文「TOP」有頂點、首席、上層等字義，國內外廠商常以之作為商標或服務標章圖樣主要部分之一，申准註冊使用於各類商品或服務者所在多有，是消費市場上既習見，消費者對其來源之識別區辨能力相對提高。況據以異議商標多以「TOP 」與「脫普」併行使用，其知名度應建立在中文「脫普」與外文「TOP」結合之上，脫離中文「脫普」，單獨之外文「TOP」難令人與據以異議商標產生聯想，且本件系爭標章圖樣除外文「TOP 」外，另有迥然不同之太陽圖形足資區別，又二者之商品功能、用途及服務性質全然不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況並不明顯，一般消費者應不難區辨。系爭標章之申請註冊，應無異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之適用，被上訴人為異議不成立之處分，並無違誤等語，作為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為系爭標章異議審定時商標法（即現行法）第七十七條準用第三十七條第七款所明定。所謂有致公眾混淆誤認之虞，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。又其適用除相同或近似於他人著名之商標或標章外，尚須有使公眾混淆誤認之虞，始足當之。而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之，並非相同或近似於他人之著名商標或標章，則當然發生致公眾誤信之結果。本件關係人於八十六年十月一日以系爭標章作為申請第0000000號「OP及圖 OVER TOP CONSULTANT」服務標章之聯合標章，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為審定第一一八一四五號聯合服務標章。嗣上訴人以系爭標章與上訴人之據以異議商標，二者均有相同之外文，構成近似，有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定，對之提出異議。惟查外文「TOP 」為通俗習見之文字，有頂點、首席、上層等字義，國內外廠商常以之作為商標或服務標章圖樣主要部分之一，申准註冊使用於各類商品或服務，此有被上訴人商標註冊簿影本在卷可稽。是消費市場上既多有習見之外文「TOP」或以外文「TOP」與其他文字成圖形組合之商標或標章，使用於不同類別之商品或服務，消費者對其來源之識別區辨能力相對提高。且系爭標章圖樣除外文「TOP 」外，另有不同於據以異議商標圖樣之太陽圖形置於字首，一般消費者應得區別辨識。又據以異議商標固為著名商標，惟其係知名於洗精髮、洗髮乳等商品，其性質為人體用清潔劑，而系爭服務標章則使用於各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、書籍、雜誌之出租、舉辦各種講座、代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息等服務，二者之商品功能、用途及服務性質全然不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況並不明顯，一般消費者應不難區辨。再者據以異議商標多以「脫普 TOP」併行使用，其知名度應建立在中文「脫普」與外文「 TOP」結合之標章之上，脫離中文「脫普」，單獨之外文「TOP 」尚無從令人與據以異議商標產生聯想。是以系爭標章與據以異議商標二者雖均有外文「TOP 」，但尚難認有致公眾混淆誤認之虞。至於著名商標顯著性沖淡預防之理論，固為商標法修正草案第二十條第三項第九款所擬訂，惟尚非現行法所採，自無從依該理論及尚未立法通過之修正草案為上訴人有利之判斷。從而，被上訴人依首揭規定，以系爭標章與據以異議商標並無致公眾混淆誤認之虞，而為異議不成立之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等情，因而判決駁回上訴人之起訴。經核並無違誤。

查上引商標法第三十七條第七款之規定，在於保護著名商標，亦在於保護消費者使免於混淆誤認。原判決已論究其適用除相同或近似於他人著名之商標或標章外，尚須有使公眾混淆誤認之虞，始足當之，並說明依客觀情形，系爭標章與據以異議商標無致生公眾混淆誤認之虞之證據及其心證之理由，無違該條款之規範內容。上訴人猶執詞其據以異議商標為著名商標，應受保護之範圍較廣，應認有致公眾混淆誤認之虞等等，指原判決有理由不備之違法，並不可採。又該條款之適用，與同條第十二款規定相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者無關，原判決未審究二者適用之差異，難指為違誤。另指原判決認定無致公眾混淆誤認之虞為違背法令，無非對於原判決取捨證據認定事實職權之正當行使而發，要不可採。至於提出原判決之後始作成之金石堂圖書股份有限公司侵害其商標專用權之致歉函，非本件所得審酌。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官黃　綠　星

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　邱 彰 德