最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第一九三二號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十一年度判字第一九三二號

上訴人

英商英美菸草商務股份有限公司台灣分公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

蔡東賢律師

被上訴人

臺北市政府衛生局

代表人

甲○○

右當事人間因菸害防制法事件，上訴人對於中華民國九十年八月三十日臺北高等行政

法院八十九年度訴字第一九七二號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人經營多種國外進口品牌香菸行銷及相關產品代理進出口貿易業務，其公司公共事務部總監關家莉於民國八十八年十月十九日在台北之音廣播公司（下稱台北之音）「台北ET」節目接受訪問，談論「菸草的歷史」，於受訪內容中談論上訴人在國內行銷之菸品品牌及產品訴求對象。經被上訴人於八十八年十一月十一日訪談關家莉作成菸害防制調查紀錄後，認上訴人違反菸害防制法第九條第一項第一款規定，依同法第二十二條第一項規定，以八十八年十一月二十六日北市衛七字第八八二五五六九九○○號處分書處上訴人新臺幣（下同）十萬元罰鍰。上訴人不服，循序提起訴願、再訴願均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。本件事實係台北之音欲製作介紹菸草之節目找上訴人之職員關家莉，並非上訴人或關家莉找台北之音，況主持人是電台之人，並非關家莉，上訴人事前對該節目及訪談內容毫不知情。由整篇訪談錄音筆錄觀之，關家莉之回答主要是因應主持人之查詢和引導，足見關家莉確無意做廣告，只是針對電台主持人提出之問題加以回答，應屬憲法保障之言論自由範圍。菸害防制法第九條第一項第一款，係針對「行為人」以廣播做「菸品廣告」所作之限制，若非以廣播做菸品廣告，而僅被動接受採訪，縱有介紹菸草行業及市場上各品牌，衡諸言論自由及民眾知之權利，當非同法第九條第一項第一款所欲處罰之對象。原訴願決定不顧關家莉已在聲明書中表明其無意宣傳或促銷，僅被動回覆電台主持人之詢問，其利用個人時間談論個人所知，更談及其他公司菸品，凡此皆足以證明「行為人」（關家莉）並無主觀為上訴人宣傳或促銷之目的等證據，依司法院釋字第二七五號解釋，以「行為人」為主體。本案「行為人」為關家莉，並非上訴人，若有任何違反或有訴願機關所稱重大過失者，亦僅為關家莉個人，何況上訴人事先並不知情，對關家莉並無任何協助行為，亦未享有電台報酬之利益，實無任何過失可言。又被上訴人僅證明關家莉之行為，從未證明上訴人有何介入之行為，更未證明「上訴人」有何違法之行為，僅憑想當然之推論，即課予罰責，其已嚴重違法。況台北之音「台北ET」節目播放時間為八十八年十月十九日上午六至七時，該時段應無法達到廣為宣傳之效果。而違反菸害防制法第九條規定，將可導致停止進口、銷售之嚴重後果，上訴人進口至台灣之香菸，每年高達數億元，不可能甘冒如此高額損失為不具效果之廣告，原處分及一再訴願決定均屬違法，請判決將一再訴願決定及原處分予以撤銷等語。

二、被上訴人以：上訴人公共事務部總監關家莉於接受台北之音廣播電台之「台北ET」節目訪問時，內容提及其公司所代理進口之香菸品牌、銷售之訴求對象、價位，並代表該公司介紹該公司發展史，均足以證明關家莉代表該公司行使職務，雖非上班時間，應視同該公司之行為。且廣告不以委播廣告行為人付費為必要，僅需藉由傳播媒體散佈或傳達訊息於多數人或不特定人，並達到宣傳或促銷即足。關家莉以上訴人公司公共事務部總監，負責公司對外宣傳及相關事項，對外則已發生代表上訴人公司之效力，況所謂公共事務部原係負責公司對外聯繫、宣傳及公關工作，與其他部門之屬性不同，自不得以未經上訴人授權而要免責。且上訴人為大型菸品進口商，對菸害防制法有關菸品促銷活動或廣告之限制規定，應知之甚詳，關家莉負責上訴人公司之公關事務，對其以上訴人公共事務部總監名義，出於主觀意識，於媒體對外發表意見，顯已構成以廣播做菸品廣告之違規行為，而非上訴人所辯稱言論自由及民眾知之權利。再查上訴人辯稱菸害防制法修正草案第九條將「介紹菸品」與「菸品廣告」「促銷菸品」分開，顯見「介紹菸品」與「菸品廣告」「促銷菸品」不同乙節。惟「介紹菸品」雖與「菸品廣告」「促銷菸品」分開，但並非以外表名稱為「介紹菸品」，即可談論菸害防制法第九條第一項第一款所規定限制之事項，而仍應視具體之內容而定。前揭訪談內容，不但已超出介紹菸草範圍，且已涉及「菸品廣告」「促銷菸品」而構成違反菸害防制法第九條第一項第一款所規定之要件，自應依同法第二十二條第一項規定論處等語，資為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人公共事務部總監關家莉於接受台北之音「台北ET」節目訪問，訪談內容，除明顯提及多種上訴人代理進口之香菸品牌外，且清楚表述前開菸品銷售之訴求對象及價位、特質，並極度標榜該公司菸品之高貴及稀有，顯已達到為上訴人菸品促銷及廣告宣傳之效果，其有菸品促銷及為菸品廣告之行為至為明確，而非單純介紹菸品、菸草。關家莉為上訴人公司之公共事務部總監，為上訴人所自認。參以其後之訪談內容，關家莉亦多次聲稱「我們」「我們推出」「我們公司」等語，並就上訴人之菸品詳為介紹與標榜，業如前述。況公共事務部係負責公司對外聯繫、宣傳及公關工作，乃社會之常態，訪談全程均未見關家莉明示係以個人身分表達意見，足見其係以上訴人公共事務部總監之名義對外發言，上訴人主張其未授權，係關家莉假日所為個人行為乙節，自無可採。關家莉雖在節目中提到其他公司，但對於上訴人不但談論廠牌名稱，且詳細介紹該公司菸品品牌及其特點、價位，自不能以其亦提及他公司，而否認其有促銷菸品及為菸品廣告事實。又菸害防制法第九條第一項第一款所指菸品廣告，並不以委播廣告行為人付費為必要，僅需藉由傳播媒體散佈或傳達訊息於多數人或不特定人，藉以達到宣傳或促銷之目的即足。上訴人之公共事務部總監關家莉既利用傳播媒體散佈、傳達有關上訴人公司菸品訊息於消費大眾，即已構成為菸品之廣告，其與上訴人是否支付台北之音廣告費、關家莉是否自台北之音收取車馬費、關家莉是否於例假日接受訪問、「台北ET」節目是否為教學節目及言論自由、民眾知之權利等均無相關，亦不生違反憲法保障人民講學自由之問題。綜上所述，被上訴人及訴願、再訴願機關認定上訴人有菸品促銷及為菸品廣告之行為，並非無由。從而原處分、一再訴願，認事用法均無違誤，上訴人徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，為其判斷基礎，據以駁回上訴人在原審之訴，固非無見。

四、按主管機關對於人民有所處罰，必須確實證明其違法事實之存在，否則其處罰即不能認為合法。本院著有三十九年判字第二號判例。本件上訴人上訴意旨略謂：本件廣播電台訪談之緣起係廣播電台欲製作介紹菸草之節目而找上關家莉，主持人是電台的人，關家莉係被動回答問題，自不可能假借主持人之詢問以達促銷或廣告之目的。原判決以關家莉為上訴人之公共事務部總監，其提及上訴人之菸品即屬上訴人之促銷，並據以認定上訴人為廣告之行為人，自有違經驗法則。關家莉於原審做證時亦指出其確是以個人身份受邀上節目，事前並未告知上訴人公司，縱原審認為仍有疑惑，亦應主動調查，向台北之音查證，該節目是否由上訴人委託？原審未加詳查，即認定為上訴人授意進行廣告宣傳，亦為速斷。又違反菸害防制法應受處罰之人應為行為人，而本案中之行為人，至多僅為關家莉，原審判決並無任何證據證明上訴人要求關家莉上電台接受訪問，則行為人並非上訴人，迺原審法院竟處罰不知情且無行為之上訴人，原審判決亦違反司法院釋字第二七五號解釋意旨，為此請求廢棄原判決等語。經查本件廣播電台訪談係廣播電台欲製作介紹菸草之節目而找上關家莉，主持人為電台的人，關家莉係利用星期假日參加，事前並未向上訴人報告，上訴人事前不知情等情，業經證人關家莉在原審供證甚詳，稽諸卷附電台訪談錄音紀錄，可知訪談過程均係由主持人提問，關家莉就提問加以回答，而該訪談係在非上班時間之星期日早晨進行，此為原判決所確定之事實，是上訴意旨所訴尚非全然無據。原判決雖以系爭節目主持人於節目開始時即以上訴人公司公共事務部總監名義介紹關家莉，關家莉在訪談內容中亦多次提及「我們公司」，並詳為敘述上訴人輸入販售之多種香菸品牌及其價格、特性與訴求對象，強調其高貴及稀有，而認定本案係以傳播媒體散佈或傳達有關菸品訊息於消費大眾，而為菸品促銷及廣告等情。均僅論述電台主持人及關家莉之行為而推論上訴人有違反煙害防制條例之規定，惟對上訴人如何參與菸品促銷及廣告之違章行為，並無論及證明上訴人違章行為之積極證據，原判決尚嫌速斷。次查司法院釋字第二七五號解釋係指行為人違背法律行為推定有過失，其前提為行為人之違章行為，本件違章行為是否為上訴人，上訴人以此作為主要爭點，自無該號解釋之適用。查台北之音電台如何邀請關家莉上該節目，是否透過上訴人公司推薦，該節目開始時為何介紹關某為上訴人公司公共事務部總監，當時是否以關某代表上訴人之身分參加，所談內容如何決定，事前是否就訪談內容加以預定，自應傳訊台北之音電台本件主持人或相關之人予以訊明，蓋上開事實在在關係上訴人是否參與本件電台之訪談行為，及是否出於促銷及廣告其經銷之菸品之意思，原審就此重要爭點之事實未予究明，僅以推論之詞認定上訴人違章之事實，與首引本院判例意旨自有違背。上訴意旨據以指摘原判決違誤，非全無理由，爰將原判決廢棄，發回原法院另行查明事實後重為適法之判決，以資適法。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官黃　綠　星

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　彭 秀 玲