臺北高等行政法院判決

原告

英志國際有限公司

代表人

甲○○（董事）

被告

臺北市政府衛生局

代表人

宋晏仁（局長）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　劉承斌律師

上列當事人間因菸害防制法事件，原告不服台北市政府中華民國93年5月13日府訴字第09312688900號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告在「酷榮購物網」網站(http://www.yourslife.com.tw/ibmall/STEVENHRL/index.asp#top)刊載雪茄菸品廣告，其內容載以：「Camacho Havana Petit單支裝雪茄‧‧‧為飽餐美食後的最佳佐料‧‧‧定價650元會員價450元‧‧‧」、「La Fontana Dante單支裝雪茄‧‧‧曾榮獲雪茄客（Cigar Aficionado）雜誌的89分高評價‧‧‧定價700元會員價500元‧‧‧」、「Repeater 300單支裝雪茄‧‧‧當你第一次使用，將會讓你愛不釋手地想要一而再再而三的嚐～～帶給您不斷想重覆回味的經驗‧‧‧定價490元會員價390元‧‧‧」、「Monte Carlo Panetela單支裝雪茄‧‧‧定價490元會員價370元‧‧‧」、「National Corona單支裝雪茄‧‧‧定價450元會員價350元‧‧‧」等詞句，案經被告所屬松山區衛生所於民國（下同）93年1月8日上網查獲後，以93年2月19日北市松衛2字第09360116400號函報請被告核處。案經被告核認原告於網路上刊登各種菸品廣告，違反菸害防制法第9條第1項規定，爰依同法第22條第1項規定，以93年2月26日北市衛7字第09331195400號行政處分書，處以原告新台幣（下同）10萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之主張：

㈠原告主張：

⒈原告並非是刊登系爭廣告之行為人。

⑴被告於酷榮購物網（http://www.yourslife-com.tw/ibmall/STEVENHRL/ idex.asp#top）上所取得之網頁，乃一位名為STEVENHRL之人所架設並刊載的內容。這位STEVENHRL以租金9800元之代價，取得IBmal之資格，並設定其網站之店名為「酷榮購物網」上。且STEVENHRL透過優勢公司所建立的供貨廠商產品資料庫，選擇相關之雪茄產品資料，將其刊載在自行設計的「酷榮購物網」上。此點被告應可進一步請優勢公司提供STEVENHRL購買IBmal之發票存根聯影本，或STEVENHRL的會員相關資料，即可追查真正的刊載廣告行為人。

⑵根據「yourslife電子商場系統租用合約書」，原告為單純的供貨廠商，原告依合約規定提供公司簡介、雪茄產品的明細說明資料、與經銷價給優勢公司；期望透過其所聲稱的多層次無限衍銷分紅制度，經由其會員體系來銷售產品。且原告自與優勢公司簽訂契約後，即未有任何交易往來。而根據優勢公司的制度，負責促銷、廣告、與販售產品的為IBmall會員與優勢公司的廣告部。原告於公司成立當初，欣獲此免費的行銷通路，本於拓展業務廣結人脈的初衷，遂與優勢公司簽立供貨合約；至於嗣後優勢公司如何行銷產品，實非原告所能負責與掌握。

⒉被告負舉證責任卻無法舉證證明原告有委刊系爭網站廣告之行為。

⑴菸害防制法第9條第1項第1款及第22條為法律「禁止規範」：違背該條禁止作為義務之「行為人」始為其處罰客體，亦即以電腦網際網路為菸品廣告之「行為」為處行政罰之客觀要件，且其處罰對象亦應為刊登廣告之人為限。

⑵依前所述，STEVENHRL和優勢國際資訊有限公司二者才是在網站http://www.yourslife-com.tw上刊載菸品廣告並販售菸品之行為人。優勢公司為了推諉其違反菸害防制法第9條第1項之責任，於被告所屬松山區衛生所作不實的指控；無奈被告並未深入調查求證，僅憑其不實的口述實無法舉證證明原告有委刊系爭網站廣告之行為，自屬構成要件不該當，不應受罰；前有台北高等行政法院90年訴字第69號判決及最高行政法院91年判字第1932號判決足參。

⒊優勢國際資訊有限公司架設www.yourslife.com.tw網站，以出售電腦網站網頁製作軟體[IBmall]，出售網站之產品資料庫，及經銷各項百貨產品為業。購買其網頁製作軟體的客戶，可透過優勢公司所建立的產品資料庫來挑選產品，進行網上開店的零售生意。優勢公司則賺取該產品廠商供貨價與售價間的經銷價差及IBmall軟體銷售利潤 (參見英志公司提供給優勢公司的產品明細及經銷價，及 yourslife 電子商場租用合約書第二條：「甲方如為供貨廠商需配合乙方制度提供一定比例之利潤作為本站會員推廣商品之勞務所得」第六條：「購物之發票由乙方開立寄送街」，及廠商基本資料修改第16行：合作方式-經銷代售)。因此，英志公司僅負責供貨，商品之上架、促銷、廣告等行銷事宜皆為經銷商優勢公司的責任與作為，非本公司所能掌控。故違反菸害防制法第9條第1項第1款於網際網路上販售或促銷菸品之行為人為優勢公司。

⒋根據「IBmall網際商務家」第2頁中段所述，購買優勢公司網頁製作軟體IBmall的客戶，就可擁有一個專屬網址為http://www.yourslife.com.tw/ibmall/yourname的網上虛擬店面。並可獲得優勢公司提供的帳號及密碼，進入優勢公司建立的產品資料庫，選取欲販售的商品，進行網上開店零售的業務。故被告於酷榮購物網(http://www.yourslife.com.tw/ibmall/STEVENHRL/index.asp#top)上所取得之網頁，乃一位名為STEVENHRL之人所架設並刊載的內容。這位STEVENHRL購買IBmall軟體，並設定其網站之店名為「酷榮購物網」。且STEVENHRL透過優勢公司所建立的供貨廠商產品資料庫，選擇相關之雪茄產品資料，將其刊載在自行設計的「酷榮購物網」上。此點亦可由原告於網際網路搜尋引擎Google上所尋獲之新事證（如後附證物「Google搜尋：商務中心」）得證：「歡迎光臨Jerry的網路商店www.yourslife.com.tw/ibmall/jerry/」；「歡迎光臨銀天使網際商務中心www.yourslife.com.tw/ibmall/angel/」。

⒌優勢公司依約為英志公司的經銷商，以代為販售英志公司產品賺取經銷差價為業。英志公司僅為單純的供貨廠商，對於經銷商如何行銷販售產品皆不過問，故於雙方合約中僅勾選「供貨廠商」欄，且依約提供經銷價給優勢公司；至於「網站設計」、「產品登錄」、「商品物流處理」皆非本公司所需也無關本公司業務，故當然於合約中無需勾選。被告以原告未勾選「產品登錄」欄，即推斷其查得之網路廣告為原告所自行刊登，此未免失之武斷；原告未勾選乃因為原告根本不需要登錄，並非原告要自行登錄！退萬步言之，就算原告將產品明細資料自行登錄於優勢公司的資料庫中，但是並未允許或授權優勢公司以違反菸害防制法之方式將該產品資料散播於網站中。依前所述，販售產品開立發票的為優勢公司，而使用產品資料庫刊登廣告的人為 STEVENHRL，此人極有可能為優勢公司的員工。優勢公司不僅架設網站、建立且擁有產品資料庫、為菸品販售後之實際受益人，更兩次傳喚皆未到庭，明顯有規避之嫌！今被告以菸害防制法第22條第2項之傳播媒體業違規規定僅處其5萬元罰款，故優勢公司當然不出庭以規避同條第1項的10萬元罰款！

⒍菸害防制法第9條第1項第1款與同條第2項為截然不同的條文，前者係不得「以廣播、電視、電影片‧‧‧為宣傳」，並未包括網際網路。而後者則開放菸品雜誌廣告，足認第2項之規定實屬第9條第1項第1款的例外規定。廣播、電視、雜誌均為公認的媒體，卻對於可否進行菸品的促銷與宣傳，而於菸害防制法有不同的規範。更何況網際網路為新興的媒體，可否於網際網路上進行菸品廣告，該法並未明文規定。如被告不認同，亦只能依修法方式加以修改，而不能逕以行政解釋（衛署保字第88018315號公告）超越法律而侵犯立法機關權限。被告違反論理法則竟主觀認定菸品廣告以電腦網際網路為之者，自應以違反菸害防制法第9條第1項第1款論處（北市衛7字第09331195400號行政處分書），違反行政訴訟法第189條。此種主觀認定並未明載於菸害防制法，實為突襲性裁判，亦嚴重侵害人民之財產權，違反憲法第15條及第23條及司法院釋字第402號、第469號、第478號等解釋對法律明確性原則及法律保留原則。且被告就本件處分標的是否有逾越權限情事，為行政爭訟機關職權調查事項。

⒎被告違反菸害防制法施行細則第8條，行政程序法第7條等規定。

⑴菸害防制法施行細則第8條規定：「主管機關派員依本法執行檢查或取締違法行為時，應出示身份證明文件。現場查獲違法行為時，應當場填具告發單，並由執行人員及違法行為人或在場人簽章；其行為人不在現場者，應作成紀錄，始得據以處分」。被告未派員至原告經營處所稽查，更未當場查獲任何違法行為，更無所謂告發單；故依該施行細則規定，不得處分。

⑵被告僅依93年1月14日優勢公司代表人乙○○之訪談記錄之片面之詞，不僅未親自派員到原告經營處所蒐證，更不理會原告於93年2月16日在松山區衛生所之訪談說明，就直接發出處分書，違反行政程序法第7條第2款規定：「行政行為，應依下列原則一為之：

一、‧‧‧二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。」

㈡被告主張：查原告以一位名為STEVENHRL之人架設「酷榮購物網」，而透過優勢公司所建立的供貨廠商產品資料庫，選擇相關雪茄產品資料，而自行刊載於其架設之「酷榮購物網」上，原告僅係單純的供貨商，且自雙方簽約後，即未再有交易往來，而主張原告非雪茄之促銷、廣告者，且被告未舉證及違反菸害防制法施行細則及行政程序法第8條云云，然查：

⒈依原告自行登載於優勢公司網站之「廠商基本資料修改」表中「公司簡介」欄之記載：「本公司平價供應世界知名品牌的雪茄及相關配件。所有雪茄皆由產地直接空運來台，新鮮優質，並以您想不到的優惠價格回饋雪茄同好。‧‧‧。」顯見原告公司為一專門販售雪茄之公司、且原告係為促銷、廣告雪茄而登載、加入於優勢公司之網站，擔任供貨廠商，合先敘明。

⒉依原告及優勢公司所簽訂之「YoursLife電子商場系統租用合約書」上方之表格第三欄「⒊產品登錄費：代客登錄產品，含說明文字及圖片。自行登錄則不收費。」，原告並未勾選該欄，及依優勢公司代表人乙○○於衛生局調查時所稱：「‧‧‧在本公司所提之網路商場機制中，廠商擁有網路帳號及密碼，允許廠商自行製作及刊載所有商品資訊，該項商品（即指本件之5款雪茄）由英志國際有限公司自行登錄及刊載，‧‧‧」，且鈞院於94年4月12日準備程序時，證人亦到庭證稱：「（提示卷內系爭廣告內容資料）這廣告是否是原告自行刊登？）是他們自行刊登。」94年4月12日準備程序筆錄第2頁第18行）、「（被告訴訟代理人：請求庭上提示證2之產品登錄費沒有勾選，是否就是由供貨廠商自行登錄？）（法官：證人請回答。）產品登錄費項如沒有打勾，就代表由供貨商自行登錄商品。」（同筆錄第3頁第11行）、「（原告代表人：合約很清楚有4項要我勾選，我勾選第1項供貨廠商，至於登錄費我不勾登錄費並不代表我要自己登錄，對不對？）不對，因未如果你要我們幫你登錄，我們一定要收費。（我可以不登錄。）可以，但是上面就不會有有資料。」（同筆錄第3頁第32行以下）、「剛才被告提示之證1我們是經銷代售，發票也是優勢公司開立，所以酷榮可能自己登錄產品？）不可能。」（同筆錄第4頁第9行以下）、「（提示卷內資料，這是原告自己填的還是你們？）原告在網站上自行填的。」（同筆錄第4頁第20行）依證人證詞，顯見本件之5款雪茄之廣告、促銷說明及公司簡介等均係由原告自行登錄及刊載無誤。而依被告所查獲之本件5款雪茄於網站上之說明：「為飽餐美食後的最佳佐料」、「曾榮獲雪茄客雜誌的89分高評價」、「當你第一次使用，將會讓你愛不釋手地想要一而再再而三的嘗~。帶給您不斷想重覆回味的經驗」並附有精美照片，益顯原告廣告、促銷雪茄之情甚明，況原告以「定價」、「會員價」之折扣方式提出於優勢公司為宣傳促銷，亦難謂未違反煙害防制法第9條第1項第2款之規定。

⒊查原告將本件之雪茄促銷、廣告之人推諉係STEVENHRL之人或優勢公司之廣告部云云，惟查，不論「酷榮購物網」係由何人所架設，依原告加入優勢公司之網站中「供貨商中心」之說明：「幫你銷售商品：供貨廠商提供各式流行商品，在所有yourlife加盟站上銷售，‧‧‧」、「經銷代售：由供貨商提供經銷償給本站代為販售，你可利用本公司通路，舖貨於所有yourslife加盟站，並可自行管理商品」及證人乙○○於鈞庭調查時所稱：「商品是由英志公司提供，我與供貨廠商訂約會給他們一個密碼，供貨廠商就貨品、價格以及說明等資料，透過密碼就可直接刊登至各個會員網站上」（該筆錄第2頁第15行），顯見原告於登載本件之5款雪茄之廣告、促銷說明時，即明知上開促銷、廣告內容將登載於所有yourslife加盟網站上，且至少將公佈於優勢公司網站上之「購物中心」網頁之各產品分類欄內，此觀諸原告之行政訴訟起訴狀所附網站說明竟惡意遺漏「供貨商中心」之說明益明，且鈞院於94年4月12日準備程序時，證人乙○○亦到庭證稱: 「（是否請庭上再提示證5第2頁最下面經銷代售攔下『由供貨商提供經銷價給本站代為販售，你可以利用本公司通路，銷貨於所有YOURLIFE加盟玷，並自行管理商品』，是不是代表供貨商知道他們可以將商品放在所有加盟站上銷售？（請證人回答。）是的。」（94年4月12日準備程序筆錄第3頁第19行）從而，原告確保利用電腦網際網路為本件5款雪茄之廣告、促銷甚明。

⒋按「主管機關派員依本法執行檢查或取締違法行為時，應出示身分證明文件。現場查獲違法行為時，應當場填具告發單，並由執行人員及違法行為人或在場人簽章；其行為人不在現場者，應作成紀錄，始得據以處分」菸害防制法施行細則第8條定有明文，依該條第1項之規定，僅係要求執法者於執行公權力時，須表明身分，以免人民誤解，而第2項之規定，亦僅係規定執法者若於現場查獲違法行為時，應製作相關紀錄，並請相關人員簽章，以免日後爭議，從而，依上開第8條之規定，並無要求執法者必須至「現場」查獲違法行為，查本件違法行為係在網際網路上，被告於網際網路上查獲原告之違法行為，自無須再至原告經營處所，且網際網路上之網站，大多均係承租存放於電信業者之磁碟空間內，被告實無必要前至原告經營處所，況被告已邀原告公司及優勢公司負責人前來說明相關情節，自與法無違；另被告依菸害防制法第22條之規定以最低之罰鍰處罰原告之違法行為，自亦無違反行政程序法第7條之規定，原告之辯解，顯有誤會。

⒌綜上所陳，原告確係利用電腦網際網路為本件5款雪茄之廣告、促銷，且以折扣方式宣傳，核其所為，確已違反菸害防治法第9條第1項第1、2款及行政院衛生署88年4月15日衛署保字第88018315號公告之規定，原告之起訴並無理由，請判決如答辯之聲明。

理由

一、按菸害防制法第9條第1項第1款規定：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以廣播、電視、電影片、錄影物‧‧‧方式為之。」、同法第22條第1項規定：「違反第9條各款規定之1者，處新台幣10萬元以上30萬元以下罰鍰。經3次處罰者，並停止其製造、輸入或販賣6個月至1年。」。又網際網路為新興媒體，藉由網路之傳輸，資訊之傳播無遠弗屆，此種傳播兼有平面媒體被動的凝結效果與電子媒體主動的擴張效果，廣告效應遠優於平面媒體。故菸品廣告以電腦網際網路為之者，自應以違反菸害防制法第9條第1項論處，對此行政院衛生署88年4月15日衛署保字第88018315號函亦有釋示。

二、本件原告在「酷榮購物網」網站 (http://www.yourslife.com.tw/ibmall/STEVENHRL/index.asp#top) 刊載雪茄菸品廣告，其內容載以：「Camacho Havana Petit單支裝雪茄‧‧‧為飽餐美食後的最佳佐料‧‧‧定價650元會員價450元‧‧‧」、「La Fontana Dante單支裝雪茄‧‧‧曾榮獲雪茄客（Cigar Aficionado）雜誌的89分高評價‧‧‧定價700元會員價500元‧‧‧」、「Repeater 300單支裝雪茄‧‧‧當你第一次使用，將會讓你愛不釋手地想要一而再再而三的嚐～～帶給您不斷想重覆回味的經驗‧‧‧定價490元會員價390元‧‧‧」、「Monte Carlo Panetela單支裝雪茄‧‧‧定價490元會員價370元‧‧‧」、「NationalCorona單支裝雪茄‧‧‧定價450元會員價350元‧‧‧」等詞句，案經被告所屬松山區衛生所查獲後，以93年2月19日北市松衛2字第09360116400號函報請被告核處。案經被告核認原告於網路上刊登各種菸品廣告，違反菸害防制法第9條第1項規定，爰依同法第22條第1項規定，以93年2月26日北市衛7字第09331195400號行政處分書，處以原告10萬元罰鍰。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張各如事實欄所載。

三、本件原告刊載如事實欄所述之雪茄菸品廣告之事實，有被告所屬松山區衛生所93年2月19日北市松衛2字第09360116400號函及所附系爭違規菸品廣告，93年1月14日訪談優勢公司代表人乙○○、93年2月16日訪談原告代表人甲○○之菸害防制調查紀錄等影本各乙份附卷可稽。按依前揭行政院衛生署88年4月15日衛署保字第88018315號公告意旨，菸品廣告以電腦網際網路為之者，應以違反菸害防制法第9條第1項第1款規定論處；又依菸害防制法第9條第1項規定，特別規範促銷菸品或為菸品廣告，不得以折扣方式為宣傳；本件原告於系爭網站刊登菸品廣告，並以折扣之方式為宣傳，顯已違反菸害防制法第9條第1項規定。原告雖訴稱：原告非系爭廣告之刊載者，「酷榮購物網」之網頁乃一位名為STEVENHRL之人所架設並刊載之內容，「酷榮購物網」透過優勢公司所建立的供貨廠商產品資料庫，選擇相關雪茄產品資料，而自行刊載於其架設之「酷榮購物網」上，原告僅係單純的供貨商，且自雙方簽約後，即未再有交易往來；又原告非雪茄之促銷、廣告者，STEVENHRL及優勢公司才是網址之實際行為人，優勢公司利用資料庫透過「www.yourslife.com.tw」網站，公開販賣菸品賺取價差，原告並未公開販賣菸品云云。惟查：

㈠依原告自認其所登載之「廠商基本資料修改」表中，有關「公司簡介」一欄，原告載稱：「本公司平價供應世界知名品牌的雪茄及相關配件。所有雪茄皆由產地直接空運來台，新鮮優質，並以您想不到的優惠價格回饋雪茄同好。‧‧‧。」顯見原告為一專門販售雪茄之公司。又原告自承為銷售雪茄而加入於優勢公司之網站行銷通路，擔任供貨廠商；且其加入優勢公司之網站中「供貨商中心」之說明：「幫你銷售商品：供貨廠商提供各式流行商品，在所有yourlife加盟站上銷售，‧‧‧」、「經銷代售：由供貨商提供經銷償給本站代為販售，你可利用本公司通路，舖貨於所有yourslife加盟站，並可自行管理商品」，顯見原告提供其公司之基本資料及本件之5款雪茄之名稱、規格、產品說明及售價等資料予優勢公司時，即明知上開資料將登載於所有yourslife加盟網站上，且至少將公佈於優勢公司網站上之「購物中心」網頁之各產品分類欄內，作為其販售雪茄促銷、廣告內容。是系爭廣告縱如原告所稱係STEVENHRL之人或優勢公司之廣告部所刊登，亦係原告在預知之情況下，提供資料假手於該他人而達到刊登廣告，以促銷其所販售雪茄之目的，原告仍難辭之責。

㈡況查，依原告與優勢公司所簽訂之「YoursLife電子商場系統租用合約書」上方表格第三欄「⒊產品登錄費：代客登錄產品，含說明文字及圖片。自行登錄則不收費。」，原告並未勾選該欄，再參酌優勢公司代表人乙○○於台北市松山區衛生所調查時陳稱：「‧‧‧在本公司所提之網路商場機制中，廠商擁有網路帳號及密碼，允許廠商自行製作及刊載所有商品資訊，該項商品（即指本件之5款雪茄）由英志國際有限公司自行登錄及刊載，‧‧‧」，且於本院94年4月12日準備程序時證稱：「（提示卷內系爭廣告內容資料，問：這廣告是否是原告自行刊登？）是他們自行刊登。」「（提示「YoursLife電子商場系統租用合約書」，問產品登錄費沒有勾選，是否就是由供貨廠商自行登錄？）產品登錄費項如沒有打勾，就代表由供貨商自行登錄商品。」是依上開證據，已足證明系爭5款雪茄之廣告、促銷說明及公司簡介等均係由原告自行登錄及刊載無誤。

㈢復查，被告所查獲之本件5款雪茄於網站上之說明：「為飽餐美食後的最佳佐料」、「曾榮獲雪茄客雜誌的89分高評價」、「當你第一次使用，將會讓你愛不釋手地想要一而再再而三的嚐～～帶給您不斷想重覆回味的經驗」並附有精美照片，益顯原告廣告、促銷雪茄之情甚明，況原告以「定價」、「會員價」之折扣方式提出於優勢公司為宣傳促銷，自難謂未違反菸害防制法第9條第1項第2款之規定，則被告依同法第22條之規定，以最低之法定罰鍰，科處原告法定最低罰鍰10萬元，堪稱妥適。

四、綜上所述，本件原告起訴意旨，並非可採；被告以原告違反菸害防制法第9條第1項規定，爰依同法第22條第1項規定，而從輕科處罰鍰10萬元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，核無理由，應予駁回。又本件為簡易訴訟程序事件，依卷內資料及本院調查所得，事證已臻明確，故不經言詞辯論為之，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。

第 四 庭 法 官 李得灶