最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度裁字第一六二三號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　九十二年度裁字第一六二三號

抗告人

甲○○

右抗告人因與相對人臺北市政府間因兵役聲請停止執行事件，對於中華民國九十二年

十月一日臺北高等行政法院九十二年度停字第一○三號裁定提起抗告，本院裁定如左

︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件抗告意旨略謂：原審駁回抗告人之聲請，完全無視抗告人所訴訟對象即是前揭徵集令之申請延緩，在申請延緩案件尚未確定前相對人又發徵集令，若原徵集令不予停止執行，抗告人之子黃添敏即觸犯妨害兵役治罪條例第三條第七款規定，而面臨遭科處五年以下有期徒刑，若准停止執行將不至遭刑事追訴，有停止執行之利益等語。

三、按行政訴訟繫屬中行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響或原告之訴，在法律上顯無理由者不得為之，行政訴訟法第一百十六條第二項定有明文。經查本件抗告人之子黃添敏為六十九年次役男，原就讀東南工專，於九十一年三月十五日以出國觀光為由而出境，竟於九十一年五月二日就讀於Concordia University，原就讀國內之東南工專辦理休學，相對人以緩徵兵役原因已消失為由，經冊列應於九十一年六月十八日陸字第一九○○梯次徵集，抗告人以其子尚在國外就學向相對人申請延期徵集入營，遭相對人以九十一年六月二十四日府兵二字第○九一○○六五八七一○○號函復否准，抗告人提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審以九十一年度訴字第五二八九號審理中，抗告復收到相對人寄發之臺北市九十二年第Ａ一九三一梯次陸軍常備兵徵集，通知抗告人之子黃添敏於九十二年十月六日上午九時四十五分至台北火車站北二門中庭廣場集合，惟黃添敏至今仍在國外就學中，無法遵期前往報到，屆期恐因黃添敏未報到而觸犯刑罰法令，致留下刑事前科紀錄，為此，聲請在本件行政訴訟確定前，停止相對人前開否准抗告人申請延期徵集之行政處分。然查抗告人之子黃添敏係以出國觀光為由而出境，並非以出國就學而出境，出境後因不符合緩召條件，遭相對人二次徵集均未按期報到報兵役，雖提起行政訴訟，其訴在法律上顯無理由，況且入營期限分別為九十一年六月十八日、九十二年十月六日，並非將發生難以回復之損害且有急迫情事，至於是否觸犯妨害兵役治罪條例係另一問題，核與停止執行要件不符，原審予以裁定駁回，理由雖不盡相同，但結果相同，仍應就抗告為無理由，予以駁回。

四、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　蘇 金 全