最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第四○八號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十三年度判字第四○八號

上訴人

乙○○

被上訴人

臺北市政府

代表人

甲○○

右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十七日臺北高等行政

法院九十一年度訴字第一九二號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人於民國（下同）九十年一月十二日，向被上訴人登記於台北市○○區○○路一段五十一巷五號一樓，獨資設立「矽谷基地行」，所營業務為：代碼「I301010 」之資訊軟體服務業，並領有營利事業登記證。前曾因經營登記範圍外之資訊休閒服務業，經被上訴人九十年五月八日府建商字第九○○五一二三六○○號函處新台幣（下同）一萬元罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案。復經被上訴人所屬警察局中正第二分局於九十年六月十三日、十四日、十七日、十九日、二十一日、二十二日、二十三日、二十四日及二十六日臨檢時，查獲上訴人經營登記範圍外之提供電腦設備供人遊戲消費業務，被上訴人乃以九十年七月十三日府建商字第九○○五二九一六○○號函，處上訴人二萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。按上訴人登記所營業務既為電子資訊供應服務業，將遊戲資料載於硬碟之中供客人遊戲，並非由網際網路擷取遊戲軟體，故上訴人並無經營資訊休閒服務業之情事，亦無違反商業登記法第八條之規定。況資訊休閒服務業之名稱，係依經濟部九十年三月二十日公告始正式定名，上訴人登記在前，不及申請變更登記，故原處分所為裁罰於法無據。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷等語。

二、被上訴人則以：上訴人登記所營業務為資訊軟體服務業，惟其提供電腦供人上網玩線上遊戲，經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項商業不得經營其登記範圍以外之業務之規定，被上訴人曾以九十年五月八日府建商字第九○○五一二三六○○號函依同法第三十三條第一項之規定，處上訴人一萬元罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案。惟上訴人又於九十年六月十三日至二十六日多次遭警臨檢查獲繼續經營登記範圍外業務，被上訴人乃依同法條第二項之規定，作成原處分等語，資為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：「商業開業前，應將所營業務申請登記」、「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之」、「商業不得經營其登記範圍以外之業務」、「違反商業登記法第八條第三項規定者，其商業負責人處一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」行為時商業登記法第七條前段、第八條第一項第三款、第三項及第三十三條分別定有明文。是可知營業所在地在直轄市之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府即地方主管機關申請登記。查上訴人係於九十年一月十二日完成設立登記，於申請設立當時，經濟部雖未公告有代碼為「J701070 」之資訊休閒服務業或資訊休閒業，然依當時公告在案之代碼為「I301010 」之資訊軟體服務業，由其定義「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」以觀，上訴人所經營之以電腦設備供人遊戲業務，顯不在上開業務之範圍內。本件上訴人經營登記範圍以外之業務與否，既為構成要件事實，則被上訴人自得依證據法則認定之。上訴人主張台北市稅捐稽徵處依資訊休閒業之規定向上訴人徵收娛樂稅，可證上訴人係合法營業云云。然查稅捐上向採實質課稅原則，是徵收稅捐與否與上訴人依商業登記法登記與否並無一定之關連，且上訴人此一主張益證其所經營者為其登記範圍以外之資訊休閒業。綜上所述，原處分以上訴人違反行為時商業登記法第八條第三項之規定，且曾經被上訴人依同法第三十三條第一項裁罰在案，依同條第二項處上訴人罰鍰二萬元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。上訴人起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。為其判決之論據。

四、本院按：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證會者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。行政程序法第一百零二條固定有明文。惟行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不予陳述意見之機會，同法第一百零三條第五款亦定有明文。本件上訴人多次違章之行為，有警察機關之臨檢紀錄可按，客觀上已達明白確認，被上訴人於處分前未通知上訴人陳述意見，核與上引法律尚屬無違。次查警察機關以何種表格製作臨檢紀錄，僅須其紀錄內容無誤，即無礙以其採為處分之依據，不因表格不同而受影響。末查商業登記法固曾於九十二年二月六日及同年十二月十八日修正，惟該法第八條第一、三項及第三十三條規定內容並未修正，本件不生新舊法比較之問題。上訴意旨猶以：被上訴人未在作成原處分決定前，給予上訴人陳述與說明之機會，有違行政程序法第一百零二條之規定。且原處分係依據台北市警察局中正二分局警察所製作之臨檢紀錄，該臨檢紀錄表係以臨檢電子遊戲機業者之表格填具，難謂符合行政程序。又商業登記法於九十一年間修正，依修正後之營利事業登記法第八條規定，無須取得營利事業登記證即可營業，而原處分所依據之法令既已修正，並變更其處罰條件，依從新從輕之原則，本件原處分應予撤銷等語。核屬誤解法律規定而無可採。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官黃　綠　星

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　彭　秀　玲