最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01757號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度判字第01757號

上訴人

丁○○

被上訴人

雲林縣政府

代表人

甲○○

參加人

雲林縣斗六市公所

代表人

張和平

參加人

戊○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因祭祀公業事件，上訴人對於中華民國93年2月17日高雄高等行政法院91年度訴字第970號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴主張：訴外人林秀珍申報祭祀公業林太尉一案，經雲林縣斗六市公所 (原處分機關，以下同)公告期間，參加人丙○○等人提出異議，斗六市公所將異議書轉知申報人申復後，已將申復書繕本轉知異議人，異議人未依法提起派下權確認之訴，斗六市公所本應即核發派下全員證明書，竟遲未辦理，反而依另一參加人乙○○申報同一祭祀公業案而予以公告，於公告期滿無人異議後核發派下全員證明書。該核發處分經被上訴人另案訴願決定撤銷後，斗六市公所始於91年5月23日核發林秀珍申報案之派下全員證明書，上訴人則為公業管理人，完全合乎法令之規定。不料被上訴人因乙○○等人提起訴願，作成91年10月11日91府行法字第9100084264號訴願決定，將斗六市公所91年5月23日核發林秀珍申報案派下全員證明書之處分撤銷，顯為違法。上訴人為撤銷該申報案核發派下全員證明書處分之利害關係人，得對於該訴願決定起訴等語，求為撤銷訴願決定之判決。

二、被上訴人則以：本件訴外人林秀珍原申報案，固應發給祭祀公業派下全員證明書，惟斗六市公所未依法核發派下全員證明書，乙○○又以同一祭祀公業名稱申報，並經斗六市公所核發派下全員證明書，該核發雖經被上訴人另案訴願決定撤銷，計有二申報案，已因情事變更，斗六市公所應通知申報人於3個月內協調以1人申報，逾期協調不成者，均駁回之。。斗六市公所未予協調，核發林秀珍申報案祭祀公業派下全員證明書，認事用法既有可議，應予撤銷。被上訴人之訴願決定並無不合等語，作為抗辯。

三、參加人在原審陳述略稱訴願決定無誤，上訴人之請求不應准許等語。

四、原審以：

（一）本件訴外人林秀珍申報祭祀公業林太尉一案，經雲林縣斗六市公所公告期間，參加人丙○○等人提出異議，斗六市公所將異議書轉知申報人申復後，已將申復書繕本轉知異議人，異議人未依法提起派下權確認之訴，斗六市公所仍未核發派下全員證明書。嗣參加人乙○○申報同一祭祀公業案，斗六市公所亦予以公告，於公告期滿無人異議後核發派下全員證明書。該核發處分經被上訴人另案訴願決定撤銷後，斗六市公所始於91年5月23日核發林秀珍申報案之派下全員證明書。

（二）斗六市公所於91年5月23日核發林秀珍申報案派下全員證明書之原處分，因參加人乙○○等人提起訴願，由被上訴人作成91年10月11日91府行法字第9100084264號訴願決定予以撤銷。之後斗六市公所於91年10月29日以斗六市民字第0910025707號函，自行將原行政處分予以撤銷，上訴人始提起撤銷訴訟。原行政處分既因原處分機關撤銷而不存在，縱依上訴人聲明作成撤銷被上訴人訴願決定之裁判，亦無從將原處分予以回復，況上訴人對於參加人斗六市公所上開斗六市民字第0910025707號撤銷函亦已提起訴願請求救濟中，則上訴人起訴請求撤銷被上訴人之訴願決定，顯欠缺訴之利益，而無保護之必要。

（三）縱認上訴人起訴仍有權利保護必要，然查訴外人林秀珍申報祭祀公業林太尉案未經斗六市公所核發派下全員證明書之前，另有訴外人乙○○向斗六市公所另行提出祭祀公業林太尉申報案，核與台灣省祭祀公業土地清理辦法第7條第3項所定「同一祭祀公業有2人申報」之情形相符，斗六市公所依該規定本應通知當事人於3個月內協調1人申報，如逾期協調不成，將2申報案均予駁回。然斗六市公所卻未通知當事人協調，逕行對參加人乙○○之申報案核發派下全員證明書，旋經被上訴人另案訴願決定撤銷之，並責由斗六市公所於2個月內更為妥適處分。又回復同一祭祀公業有2人申報之情形，斗六市公所未通知協調，對於訴外人林秀珍之申報案核發派下全員證明書，不合台灣省祭祀公業土地清理辦法第7條第3項規定，訴願決定予以撤銷，即無不合。上訴人請求撤銷訴願決定為無理由等情，因而判決駁回上訴人之訴。

五、本院經核原判決結論尚無違誤，判斷如下：

（一）按提起撤銷訴訟，無論係認原處分違法損害其權益，經提起訴願猶不服其決定，而以原處分為對象者（行政訴訟法第4條第1項）；或係訴願人以外之利害關係人，認為前述訴願決定損害其權益，而以訴願決定為對象者（同條第3項），其所爭均為原處分之應否撤銷，自以有原處分之存在為前提。若原處分已經原處分機關自行撤銷而不存在，即無從以撤銷訴訟爭執其應否撤銷，此時提起撤銷訴訟，顯不備撤銷訴訟之要件，其起訴為不合法。

（二）查斗六市公所於91年5月23日核發林秀珍申報案派下全員證明書之原處分，因參加人乙○○等人提起訴願，由被上訴人作成91年10月11日91府行法字第9100084264號訴願決定予以撤銷。之後斗六市公所於91年10月29日以斗六市民字第0910025707號函，自行將原處分予以撤銷，上訴人始提起本件撤銷訴訟，請求撤銷被上訴人之訴願決定等情，為原判決確定之事實。可知原處分經訴願決定予以撤銷，尚未確定即尚不消滅前，經原處分機關斗六市公所自行撤銷，原處分因而不存在。上訴人之後仍以訴願決定為對象提起撤銷訴訟，參照前述說明，其起訴為不合法。原審未以裁定從程序上駁回，而認為起訴欠缺權利保護必要及實體上為無理由以判決駁回，尚有未洽。惟其結論諭知駁回上訴人之訴，並無不合，應予糾正後，仍予維持其結論。

（三）次查上訴人對於斗六市公所91年10月29日斗六市民字第0910025707號函撤銷原處分之行政處分，已另行提起行政救濟，非本件所得論究。上訴意旨主張斗六市公所於91年5月23日核發林秀珍申報案派下全員證明書之原處分為合法，被上訴人之訴願決定予以撤銷為違法等實體上之理由，無從進而論斷。從而上訴意旨執以指摘原判決，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　高　啟　燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異