最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01922號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度判字第01922號

上訴人

日商．三麗鷗股份有限公司

代表人

甲○○○

訴訟代理人

林志剛律師

訴訟代理人

楊憲祖律師

訴訟代理人

黃闡億律師

被上訴人

僑德股份有限公司

代表人

乙○○

上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國93年5月20日臺北高等行政法院92年度訴字第444號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件被上訴人於89年12月8日以「射手座圖（彩色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之色紙、印刷紙、包裝用波狀紙板、面板、衛生紙、紙餐巾、紙桌巾、紙手帕及貼紙等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱原處分機關）申請註冊，經其審查准列為審定第981304號商標（如原判決附圖一所示，下稱系爭商標），嗣上訴人以該商標有違註冊時商標法第37條第5、7、12及14款之規定，檢具審定商標第142748、545121、565958、571131號「HelloKitty及圖」相關商標（如原判決附圖二所示，下稱據爭商標）等為證據，對之提起異議，經原處分機關審查認系爭商標與據爭商標構成近似，二者復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿、膠水等同一類似商品，乃以91年7月31日智商0860字第910064620號發文之中台異字第910122號審定書，依據商標法第37條第12款為系爭商標之審定應予撤銷之處分（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，提起行政訴訟，經原判決將「訴願決定及原處分均撤銷」。上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人於原審主張：㈠本件原處分認系爭商標與據爭商標兩者異時異地隔離觀察，在外觀上有使具普通知識經驗之相同商品購買人產生係同一系列商標之聯想而有致混淆誤認之虞，顯與事實不符。蓋一般消費者於購買時並不會去注意二者眼睛是否均為長橢圓型或頭部比例及圖案設計重點如何等等，而是以「整體印象」作為購買與否之依據。經查，本件系爭商標與上訴人據爭商標之二圖樣相較：前者係由較為具體寫實彩色之葫蘆臉擬人化穿披風拿心型弓箭之可愛娃娃圖所組成，其主要特徵為葫蘆臉造型、無鼻（僅紅色底紋顯示）、穿披風、帶羽毛帽、手持心型弓箭之擬人化造型娃娃圖，予消費者印象為一立體射手孩童造型；而後者為「HELLOKITTY」圖，或外觀仍有「HELLO KITTY」圖之特徵之「HELLO KITTY」變身系列圖案，其主要特徵均為扁橢圓形臉、明顯橢圓型線條鼻子、無髮、側身坐姿等之貓造型，予消費者印象為一擬人化之貓造型。是前後二者圖樣外觀、構圖、涵意及意匠相去甚遠、圖樣立坐姿不同、整體眼鼻手足比例相差懸殊，給消費者第一感官整體印像明顯不同。系爭商標客觀上無使人產生為「HELLO KITTY」系列商標及其系列變身圖形之聯想而致混淆誤認之虞，顯非近似商標，是自無首揭法條規定之適用。㈡又被上訴人曾以系爭商標圖樣之同比例衍生圖案聲請商標登記，業經原處分機關以註冊號00000000號核發商標註冊證書在案，而該商標圖案亦為長橢圓型眼睛、無鼻葫蘆臉，與本件被上訴人聲請商標圖樣之臉部比例均完全相同，經原處分機關審核後認與上訴人之圖樣絕無相同，上訴人亦無異議，故核發商標註冊證在案，詎原處分機關本件認定與確定先案相違，自無予維持，應予撤銷。另被上訴人另案以系爭商標圖樣之衍生12星座系列之「雙子座圖（彩色）」、「金牛座圖（彩色）」、「雙魚座圖（彩色）」圖樣與本案同時申請商標登記並經審定公告在案，上訴人亦對之依同樣理由提出異議，惟經原處分機關詳細審查後認為，該衍生圖樣與上訴人據爭商標圖樣二者間客觀上無使人產生聯想而致混淆誤認之虞，乃駁回上訴人之異議。則系爭商標圖樣既與該等同屬12星座系列衍生圖樣之比例特徵俱皆相同，自應秉相同認定原則據以駁回上訴人之不當異議，以符平等原則及維持法律見解一致性。㈢況上訴人既未舉證證明所舉型錄之異議證據所刊登之商品上圖案已辦理商標註冊登記，充其量，該型錄所刊登之商品上圖案只是日本美術圖案之使用而已，根本不在中華民國商標法所保護之範圍，另上訴人異議理由書附件3中雖有美國國家圖書館之註冊登記，惟亦與本案系爭審定之圖樣迥然不同，至為明顯。上訴人自不得以該未經辦理商標註冊登記之型錄刊登商品上圖案，逕行主張任何商標專用權利，或指控他人侵害其商標專用權，或訛稱與其屬近似商標，進而妨害他人合法商標之註冊登記。是上訴人稱系爭商標與前揭註冊圖形及附件資料圖案，二者屬近似商標云云，顯與商標註冊主義有違，要無可採。㈣按「商標係為表彰自己營業商品之標示，我國商標法現制並未採行立體商標制度，故商標圖樣與商品本身之造型、外觀洵屬二事…況我國現行商標法既未採行立體商標制度…原處分機關未予通盤研妥立體商標之相關認定及使用等問題，即於個別案件予以寬認，亦顯有未洽。」經濟部經訴字第09106106100號訴願決定著有先例。經查，本件上訴人異議理由書附件2所引據之商品目錄等資料，其上圖案亦為立體圖案，而系爭商標及據爭商標圖樣皆為平面圖案，依上開訴願決定意旨可知，上訴人根本不得據該立體商品造型商標對本件系爭商標提出異議。㈤末依個案獨立審查原則，上訴人所提異議附件4之前案資料俱與本件商標申請案俱無涉，是上訴人持前案資料據以提出異議云云，洵無理由等語。為此，請判決撤銷訴願決定及原處分。上訴人即原審參加人陳述意見略以：㈠據爭商標均早於系爭商標申請註冊日，且查系爭商標與據爭商標相較，二者圖形均係擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛則皆以長橢圓形的黑點表現，復均無嘴巴之設計，二者細加比對固可見其頭上裝飾及衣服不同之差異，惟其均具有大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白白胖胖之臉部神情予人印象相仿，復為消費者深刻印象，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想而致混同誤認，兩造商標應構成近似。㈡被上訴人雖稱兩商標無使人產生聯想及混淆之可能等等，惟判斷二商標是否構成近似，本應綜合「商品類似程度、商品相關購買者之知識經驗及注意力、商標近似程度、商標之識別力、商標之著名程度」等加以判斷。經查，依一般生活經驗判斷，一般消費者對於穿著不同服裝之娃娃圖形，通常係以其臉部五官造型來區辨二娃娃圖形是否源自同一娃娃，而系爭商標圖樣之娃娃圖既有如前述「HELLO KITTY」商標圖形臉部獨特之特徵（即眼睛以長橢圓形的黑點表現、無嘴巴），且二者臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均相彷彿，再加上上訴人開發許多「HELLO KITTY」變身造型系列，如12星座系列、12生肖系列、水果系列等等，並審酌據爭商標之著名程度，當看到系爭商標時極易聯想起「HELLOKITTY」商標。又二商標所指定使用之商品大部分均相同（審酌商品類似程度），系爭商標圖樣實易使消費者誤認其產製主體及銷售來源與上訴人公司具有關聯性，應構成近似之商標。㈢被上訴人所舉之註冊第987899號商標圖樣、「雙子座圖（彩色）」、「金牛座圖（彩色）」及「雙魚座圖（彩色）」商標，與系爭商標圖樣不盡相同，所舉之商標圖樣應否獲准註冊為另案是否妥適問題，不得執為系爭商標亦應准予註冊或系爭商標與據爭商標並不近似之論據。且被上訴人另一方面亦主張商標異議案件，本應個案獨立審查，俱與他案無涉，則被上訴人引用上開另案註冊商標、商標異議審定書及訴願決定，主張系爭商標亦應准予註冊云云，其主張顯然相互矛盾。㈣被上訴人主張上訴人提呈之異議理由書中所附之附件2、附件3使用資料、註冊資料，不足以作為商標核駁證據資料等等。惟查，該等異議資料僅在證明參加人曾開發許多HELLO KITTY變身造型系列，該等變身造型系列圖形並非本件據爭商標圖樣；原處分據以撤銷系爭商標之審定，所引用之商標亦為上開已註冊商標，被上訴人聲稱原處分有違商標註冊主義或上訴人不得據附件2中立體商品造型商標對系爭商標提出異議云云，顯有誤解。㈤與系爭商標同為上訴人12 星座系列之「天蠍座圖（彩色）」商標異議事件，已經原審法院以91年度訴字第5344號判決肯認其與據爭商標圖樣構成近似，值供本件參考等語，資為抗辯。

三、原審撤銷訴願決定及原處分，係以：系爭商標圖樣係由頭戴飾邊圓帽、金色捲髮、身穿披風、手持心型弓箭、單腳直立之擬人化娃娃圖所構成；而據爭商標則為一勾勒出之扁橢圓形臉、臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴之貓圖形，以及「HELLO KITTY」文字組合而成。雖然系爭商標與據爭商標臉部圖形均有眼睛為長橢圓形、均無嘴巴設計，臉部神情有相彷彿之形態。但查，系爭商標為一擬人化之類如射手之娃娃圖，而據爭商標則為一貓圖，二者屬性顯有差異，據爭商標固然頭部占較大比例，但其予人印象仍為貓頭之臉部神情，與系爭商標係射手娃娃之神情一般消費者並非不能區辨，加上系爭商標射手娃娃尚有飾邊圓帽、金色捲髮、身穿披風、手持心型弓箭、單腳直立等與據爭商標貓圖臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴，以及另有已熟知之「HELLO KITTY」文字之不同設計，系爭商標與據爭商標二者外觀構圖設計已有明顯差異，予人寓目觀感有別，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚無使人產生為「HELLOKITTY」系列商標之聯想而致混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標，不符異議審定時商標法第37條第12款之適用前提。則原處分機關以系爭商標與據爭商標應屬構成近似之商標，復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿、膠水等同一或類似商品，而認有異議審定時商標法第37條第12款規定之適用，於法尚有未洽，訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適等由，為其論據。

四、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠原判決純就兩造商標圖樣外觀對照比較，漏未斟酌兩造商標所指定使用商品之類似程度、商品相關購買人之知識經驗注意力、商標識別力及商標著名程度等判斷有無致相關消費者混淆誤認之虞之商標近似判斷因素，有不當適用審定時商標法第37條第12款及同法施行細則第15條第1項規定，及未說明何以不採上訴人於原審所為應審酌上開判斷因素之主張而有理由不備之違法。㈡參酌最高行政法院92年度判字第1662號判決，可知對於審定時商標法第37條第12款構成要件「近似商標」之判斷，並不以系爭商標有使消費者誤認為該商標即為據爭商標之必要，而以使人產生「同一系列商標」之聯想為已足。本件二商標頭上、衣服雖不盡相同，但臉部特徵相同、神情相彷，且所指定使用商品大部分相同，加上考慮上訴人業已投入大量成本使據爭商標成為世界著名商標，而一般消費者熟知「HELLOKITTY」圖形特徵及認識「HELLO KITTY」有許多變身系列造型下，難謂無使相關消費者產生「同一系列商標」聯想之虞。㈢訴外人松古柏企業有限公司（松古柏公司）標章（一）等多件水果系列造型圖樣，臉呈稍扁形狀、眼睛長橢圓形、鼻子為橫橢圓形等，即有凱蒂貓原主角之特徵，業經原處分機關以其極易使公眾誤以為其所註冊商品與上訴人所提供之商品來源相同，而不准其註冊，此有相關商標異議審定書可稽，系爭商標與上開松古柏公司之水果系列造型圖樣相似，同樣具有凱蒂貓原主角之特徵，極易使人誤認為據爭商標變身造型系列之一，而使其商品有誤認與據爭商標商品為同一來源之虞，原判決之認定實有上揭違法不當，請予廢棄改判等語。

五、本院按：㈠商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第37條第12款所明定。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。且商標主要部分在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。另判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其主要部分隔離觀察。所謂主要部分，指商標中具有識別不同商品之部分而言。㈡經查，系爭商標圖樣係由頭戴飾邊圓帽、金色捲髮、身穿披風、手持心型弓箭、單腳直立之擬人化娃娃圖所構成；而據爭商標則為一勾勒出之扁橢圓形臉、臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴之貓圖形，以及「HELLO KITTY」文字組合而成。系爭商標為一擬人化之類如射手之娃娃圖，而據爭商標則為一貓圖，二者屬性顯有差異，一般消費者並非不能區辨，加上系爭商標射手娃娃尚有飾邊圓帽、金色捲髮、身穿披風、手持心型弓箭、單腳直立等與據爭商標貓圖臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴，以及另有已熟知之「HELLOKITTY」文字之不同設計，系爭商標與據爭商標二者外觀構圖設計已有明顯差異，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚無使人產生混淆誤認之虞，非屬近似之商標，原審認該二商標非屬近似之商標，即無不合。上訴人主張該二商標近似，尚不足採。又商標事件係依個案審查，當無以他件商標之註冊是否妥適執為本件商標應准註冊之論據，上訴人主張系爭商標與松古柏公司之上開水果系列造型圖樣相似，松古柏公司之水果系列造型圖樣商標，業經原處分機關不准註冊，系爭商標即應不准註冊云云，亦不足採。另所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據而言。本件原審就上訴人之上開指摘縱有未於判決中加以論斷者，然此並不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。㈢從而，原審以原處分機關認系爭商標與據爭商標應屬構成近似之商標，復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿、膠水等同一或類似商品，而認有異議審定時商標法第37條第12款規定之適用，訴願決定予以維持，均非妥適，而予以撤銷，自無違誤。上訴論旨，依憑其個人主觀之法律見解，對原審證據取捨，認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異