最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第00286號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第00286號

上訴人

銓鑫企業股份有限公司

代表人

乙○○○

被上訴人

交通部公路總局第二區養護工程處

代表人

甲○○

上列當事人間因政府採購法事件，上訴人不服中華民國92年9月12日臺中高等行政法院92年度訴字第234號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人參與被上訴人辦理之「中山高速公路頭份交流道124線8k＋520–10k＋600 段拓寬工程」等45件採購案（詳如原判決附表），經被上訴人發現有政府採購法第101條第1項第1款之情形，乃以民國（下同）91年7月31日（91）二工祕字第916076號函通知上訴人，並附記如未提出異議，將依政府採購法第102條第3項規定將公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，上訴人旋即提出異議，惟遭被上訴人認顯無理由以91年8月21日以（91）二工秘字第9123130號函復不予受理。上訴人不服復向行政院公共工程委員會提出申訴，因逾期未補繳審議費遭審議判斷申訴不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張：按政府採購法第87條第4項及第92條與同法第101條第1項第1款之構成要件完全不同。被上訴人認為該當第87條第4項及第92條之構成要件之行為，竟然同時該當第101條第1項第1款之構成要件，實是匪夷所思！而林武龍於檢察官偵訊時已明白敘及有參與被上訴人之工程投標，則何來容許他人借用本人名義或證件參加投標可言！另政府採購法第101條第1項第1款所禁止之行為，係針對本身沒有參標資格之廠商而借用有參標資格廠商之名義或證件來參加投標之借牌行為而言，本件中路路通公司並非無參標資格之廠商。上訴人及本案件相關涉案廠商，如果有於被上訴人處標得任何工程，絕無「不願意參與投標並施作工程」之意思！且上訴人係具備合法投標資格及充分施工能力之廠商，於本案件中並無任何施工品質不良之事可言！而單純之陪標，並不會影響任何公平公開競爭秩序或導致工程品質不良，則何來「危害其他機關，亦將對公益將產生重大影響」可言！上訴人及本案件相關涉案廠商等人，其行為不應該是政府採購法第101條第1項第1、2款或是同法第87條第4、5項所欲規範處罰之對象。上訴人及本案件相關涉案廠商之單純邀標或陪標行為，係人民受限於政府採購法第48條第1項規定，而不得不然之行為，並不會影響政府採購制度所設計之公平、公開之採購程序機制，亦不足以影響決標價格或採購結果，由於無法左右機關公開上網招標之結果，則在公平公開競爭機制仍存之情形下，並不會發生參標廠商均不為價格競爭而影響採購結果之情形，為此，求為判決撤銷被上訴人91年7月31日（91）二工秘字第9160076號、91年8月21日（91）二工秘字第9123130號函行政處分，及行政院公共工程委員會申訴審議判斷等語。

三、被上訴人則以：按臺灣臺中地方法院檢察署91年6月25日91年度偵字第9627號暨91年度偵字第12282號檢察官起訴書所述，上訴人廠商實際負責人林武龍與上訴人疑似分別犯有政府採購法第87條第4項、第92條之罪嫌，而該行為亦有政府採購法第101條第1項第1款之情形，是以被上訴人據以通知上訴人，並欲將該公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。次按林武龍於91年4月11日檢察官偵訊時所稱：「我們公司參標的事委由將鑫、帥昌、路路通在處理」，即有政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或証件參加投標者」之情形，被上訴人自應依同法第102條第3項規定，報請行政院公共工程委員會，將之刊登政府採購公報，予以停權處分等語，作為抗辯。

四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人之代表人乙○○○，其配偶林武龍為實際負責人，馮中漢為路路通企業有限公司負責人及帥昌企業有限公司、將鑫企業有限公司實際負責人，因馮中漢與本案另一關係人張賜卿為標得被上訴人所發包之交通號誌工程招標案，為免參與投標之合格廠商未達3家之法定開標要件，復為控制決標價格，乃由馮中漢洽請上訴人代表人等多人，共同參與投標。渠等間協議統由馮中漢使用各公司相關證照、印鑑，依次分別以路路通、帥昌、將鑫、宏眾、鼎眾、銓鑫、伍揚、冠陞、富迪、山佇、弘興及聯壯等12家公司名義，參與被上訴人所發包交通號誌工程之投標，張賜卿則負責處理開標、領回押標金等相關投標事宜，迄自89年6月8日起，馮中漢等人全盤控制被上訴人機關所發包交通號誌工程之參標廠商及決標價格，林武龍與馮中漢等人（其他廠商負責人）意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭行為（圍標之情事），犯有政府採購法第87條第4項之罪嫌，而上訴人亦經檢察官以違反政府採購法第92條之規定，提起公訴，為上訴人所不否認，並有臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第9627號、第12282號檢察官起訴書附卷可參。馮中漢於檢察官訊問時亦坦承以上訴人等公司名義，參與被上訴人發包之工程，而各投標廠商之押標金由馮中漢提供，決標後押標金支票，由張賜卿本人或馮中漢指派帥昌暨關係企業員工鄭盛堂、賴添富、謝宜靜等人領回，或由張賜卿借用將鑫公司員工謝名瑞、蕭嘉茹等人名義及洽借與帥昌暨其關係企業無關之巫吉永、周傅冠傑、留聯鴻、張培期、陳欣薇、劉人豪、劉映汝（即劉嘉冷）等人名義領回，亦經馮中漢及馮中台於檢察官偵訊時供述在卷。則本件上訴人有無容許路路通公司借用其名義或證件參加投標，應以全部投標之過程及相關事實為判斷。上訴人稱其係自己投標，惟對於標單之送達及押標金之領回情形均未能提出合理之說明與解釋，且任由同業競爭之廠商代為領回押標金，林武龍於檢察官訊問時亦稱都是馮中漢在處理，足認參與廠商確有容許馮中漢借用其本人名義或證件參與投標而不為價格之競爭，藉此達3家之法定家數，以達路路通公司等廠商得標之目的。又若無「不為投標」或「不為價格競爭」之圍標行為，廠商未必可獲得訂約機會，而獲得訂約機會後可以獲得契約對價，當認為有不當利益之存在，因而將投標單價格委由他人填寫決定即是，蓋投標廠商間不為價格之競爭，已使採購案失卻公平競標之本旨，與是否仍有其他廠商得以參與投標無關。而政府採購公開招標程序之目的，本在求多數廠商透過彼此競爭，由符合資格及最接近核定底價者取得締約機會，如參與投標之廠商事先互就競標價格有所聯絡，甚至全然委由其中特定人統籌投標事宜，則競爭比價之目的即蕩然無存，此為一般常理，上訴人為投標之廠商尤無不知之理。上訴人仍提供其公司名義，將投標文件及填寫標單價格等，全權交由馮中漢代為處理，不為價格之競爭，即由馮中漢制作標單，亦由馮中漢決定投標價格，足見上訴人雖參與投標，惟其間並無價格競爭之可言，當足以影響決標之價格。而政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件投標」之規定，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則在所不問。是上訴人有同意他人使用其名義或證件參加投標，不為價格之競爭之圍標情事應可認定，而非如上訴人所稱單純之陪標或邀標，上訴人此部分之主張自難採信。至上訴人稱其曾因施作被上訴人發包之交通號誌工程而得獎情事，於本件中應無任何施工品質不良之可言，然本件之重點係在採購招標過程有無違法，而與決標後之履約無關，至於工程之施工，被上訴人於其招標文件中亦有周詳之規範，並非本件規範之點。另被上訴人之交通號誌工程採購案，向來係以上網公開招標方式來發包工程，業經被上訴人陳述在卷，因而上訴人廠商雖無法（且不可能）去限制任何第三人參與投標，然若上訴人之廠商有政府採購法第101條第1項第1款或第2款之情形時，卻足以達成圍標之目的，造成破壞採購制度與廠商間之良性競爭環境，使採購案失卻公平競標之本旨，該行為當非法之所許。綜上所述，上訴人所訴均非可採，被上訴人以上訴人參與被上訴人辦理之「中山高速公路頭份交流道124線8k＋520–10k＋600段拓寬工程」等45件採購案，經被上訴人發現有政府採購法第101條第1項第1款情形，乃以91年7月31日（91）二工祕字第9160076號函將該事實及理由通知上訴人，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報，上訴人提出異議，被上訴人認上訴人之異議顯無理由以91年8月21日（91）二工秘字第9123130號函復不予受理，並無違誤，申訴審議判斷機關，雖以上訴人未補繳審議費亦未具體指明所申訴採購案名，以不合法定程式，而予申訴不受理之處理，其所持之理由，雖有未合，惟其結果並無不同，仍應予以維持，亦無審級利益之問題等由，乃駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴意旨略謂：上訴人於原審提出之92年6月10日準備書狀已明白否認檢察官及被上訴人所為之指控，且未曾自認過上開事實。然則原審猶謂「為兩造所不爭執」「為上訴人所不否認」云云者，原審有違背法令之處。而被上訴人的每一件標案都是公開上網招標，在開標之前，上訴人及其他任何一家廠商，都不可能知道各該次的標案，其參標廠商有那幾家？其招標底價為若干？則如何能夠「全盤控制參標廠商及決標價格」？原審未依證據而擅自推斷事實。且上訴人在參與投標且並未得標之後，並未自任何人處得到任何利益，則何來獲取任何不當利益可言。原審未為查證清楚即率下斷言，亦有違背法令。其次，原審以「．．任由同業競爭之廠商代為領回押標金．．」為由，即逕認上訴人「同意他人使用其名義或證件參加投標」云云。惟代為領回押標金之舉，於整個投標案中，幾乎是最為無足輕重之事。尤其是被上訴人機關在發回押標金之實際作業程序上，是認印章不認人，故原審理由所為推斷，顯與事實不符。按政府採購法第101條第1項第1款所禁止之行為，係針對本身沒有參標資格之廠商而借用有參標資格廠商之名義或證件來參加投標之「借牌」行為而言。於本案件中路路通公司並非無參標資格之廠商，故上訴人之行為，亦不可能會有該當政府採購法第101條第1項第1款之要件可言！原審認為上訴人有該當上述條款要件之行為者，即有適用法規不當之違背法令處。又所謂的「圍標」，應係指採購法第87條第4項之規定而言，至於91年2月6日修正公布之同條第5項之規定，則並非圍標行為。而上訴人及其他涉案廠商，均無採購法第87條第4項之圍標行為，故原審適用法規不當。再者，檢察官於起訴書中係以上訴人及其他廠商有涉嫌該當採購法第87條第4項要件之行為而對上訴人等提起公訴，並未認定上訴人及其他廠商有採購法第87條第5項「借用他人名義或證件投標」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為。然則原審在被上訴人並未提出任何證據、檢察官起訴書指控之事項亦未經法院為任何判決認定、且未踐行其職權調查證據能事之情事下，即逕為實體判決，即有違背行政訴訟法第125條第1項及第133條應依職權探知主義踐行調查證據職責之違背法令。此外，基於司法院釋字第368及384號解釋所揭示之正當法律程序之要求，並且基於尊重行政機關其第一次裁決權，行政法院受理事件之權限，不僅常屬學理上所稱之後置管轄，且需先判斷行政機關之裁決（即訴願決定）有無違法，然後再及於公法上權利義務關係之實質內容。惟原審就本案中申訴審議機關（即公共工程委員會）所為相當於訴願決定之不受理決定，於判決理由中既已認定：「．．申訴不受理之處理，其所持理由，雖有未合．．」之後，在本案件事實關係尚未調查清楚之情況下，卻逕自直接進行本案公法上權利義務之實質內容認定之實體判決，則原審顯已嚴重侵害上訴人基於訴訟權制度保障下審級利益之維護，違反行政救濟程序所要求之正當法律程序，其判決當然違背法令等語。

六、本院按：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。.... 」、「...。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。... 」政府採購法第101條第1項第1款及第102條第3項分別定有明文。而上引規定所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；且該規定不以意圖獲取不當利益為要件，與同法第87條各項之刑罰規定不同，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。是以上訴意旨所稱：其參予投標並未得標，並未自任何人取得不當利益，不構成同法第87條第4項、第5項之圍標行為，亦不合同法第101條第1項第1款所定之要件云云，核屬誤解法律規定而無可採。次查原判決認定上訴人有本案之違章行為，主要依據為：案外人馮中漢於檢察官訊問時坦承以上訴人等公司名義，參與被上訴人發包之工程，以及依檢察官起訴書所載；本案所涉投標工程標單之送達及押標金之領回，均係由同業競爭之廠商代為領回，上訴人稱其係自己投標，但對於標單之送達及押標金之領回，為何由有競爭關係之同業代為，未能提出合理之說明與解釋等由，據以認定上訴人確有容許他人借用其本人名義或證件參與投標而不為價格之競爭，使合於三家之法定家數，以達路路通公司等廠商得標之目的，而非上訴人所稱單純之陪標或邀標。足認原判決已將認定事實所憑之證據及形成心證之事由，敍明在案。又查標單記載之投標金額多寡，為是否得標之關鍵，正常情形下，絕不可能交由有競業關係之同業代送，又押標金之發還為金錢之進出，通常情況下，亦絕無由競爭對手代為取回之理，故原判決以此論斷上訴人有本案違章事實，核與證據法則及論理法則均無違背，上訴意旨猶以：代為領回押標金之舉，於整個投標案中，幾乎是最為無足輕重之事。尤其是被上訴人在發回押標金之實際作業程序上，是認章不認人，故原判決所為推斷，顯與事實不符，而有違背法令之處等語，指摘原判決，顯乏所據而無可採。至於原判決理由中所敍及「為兩造所不爭執」及「為原告所不否認」等詞，綜觀原判決前後之意旨，係指被上訴人處理本案之過程，及檢察官對上訴人及其他廠商提起公訴之事實，為上訴人所不爭執或不否認，尚非指上訴人就違章內容之事實有不爭執及不否認之情形，上訴意旨以其並未自認或不爭執系爭違章事實，原判決以此顯有違背法令之處云云，尚屬誤解原判決之真意。本件所涉之刑事責任部分，經檢察官起訴後，雖經台灣台中地方法院及台灣高等法院台中分院判決無罪在案，惟本案違章行為之成立要件與刑事犯罪之要件不同，已如前述，自不因刑事判決無罪而受影響。況前述刑事判決仍認定上訴人之實際負責人確有將上訴人公司名義及執照，借予路路通等公司作為投標之用，故上訴人將其公司名義及證件借予路路通等公司供投標使用之違章事實，應無疑義，上訴人違章之事實既已足認定，原審據以適用法律而為判決，尚難謂原判決有上訴意旨所稱之未盡職權調查事實之違誤。末查被上訴人針對上訴人所涉及之該45件採購案，只對上訴人作出一個欲刊登政府採購公報之行政處分而已，並未作出45個欲將上訴人名稱刊登政府公報45次之行政處分。嗣上訴人僅對該次處分提出異議，被上訴人亦僅以一個異議事件處理而函復異議無理由，應不予受理。上訴人再就該一個異議案件，提出一個申訴案件，自僅需繳納一件不服該處分之審議費。審議判斷機關命其補繳44件審議費，並以上訴人未補繳44件審議費亦未指明所繳之3萬元欲申訴之採購案名稱為何，而從程序上不予受理，固有未合，惟查上訴人既已合法提出申訴，並起訴請求撤銷原處分、異議決定及申訴審議判斷，且原處分係屬羈束處分，僅生適法與否之問題，不生由審議判斷機關就裁量是否適當先予審查之問題，又無其他適於由審議判斷機關先行實體審查之理由，自應逕由原法院就系爭處分是否適法予以審究，無須將申訴審議判斷撤銷發回。原判決未發回判斷機關重為判斷，逕為實體判決，於法並無不合，尚難謂有侵害上訴人審級利益及正當法律程序之情事，與司法院釋字第368號、第384號解釋意旨均無違悖。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異