最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00045號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00045號

上訴人

日商‧三麗鷗股份有限公司

代表人

甲○○○

訴訟代理人

林志剛 律師

訴訟代理人

楊憲祖 律師

訴訟代理人

黃闡億 律師

被上訴人

經濟部

代表人

乙○○

參加人

僑德股份有限公司

代表人

丙○○

上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國93年6月3日臺北高等行政法院92年度訴字第770號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、參加人於民國（下同）89年12月8日以「處女座圖（彩色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之色紙、印刷紙、包裝用波狀紙板、面紙、衛生紙、紙餐巾、紙桌巾、紙手帕、貼紙、廣告用塑膠貼紙、紙尿片、卡片、信封、信紙、信箋、名片、賀卡、書籤、目錄、型錄、便條、便箋、郵簡、明信片、功課表、會員卡、生日卡、結婚卡、音樂卡、書籤卡片、塑膠卡片、廣告印刷物、程式卡片、日誌、簿本、手冊、相片簿、名片簿、筆記簿、圖畫簿、作業簿、著色簿、剪貼簿、紀念冊、工商日誌、日曆手冊、書籤卡片簿、人名住址簿、月曆、海報、紙袋、紙盒、塑膠袋、膠水、筆筒等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經該局核准列為審定第981300號商標（如附圖一，下稱系爭商標），嗣上訴人以該審定商標有違當時商標法第37條第5、7、12、14款之規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以異議商標）對之提起異議，經原處分機關審查，認系爭商標違反異議審定時商標法第37條第12款之規定，以91年9月4日中台異字第910104號商標異議審定書為系爭第981300號「處女座圖（彩色）」商標之審定應予撤銷之處分，參加人不服，提起訴願，經訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，上訴人不服，遂提起行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張：㈠系爭審定「處女座圖（彩色）」商標圖樣上之圖形，與上訴人據以異議之註冊第142748、545121、565958、571131號「HELLO KITTY及圖」商標圖樣之貓圖，有諸多共同特徵，二者之構圖比例及設計意匠實可謂係同出一轍，按當時商標法施行細則第15條第1項規定之判斷標準，及歷來本院、原處分機關及經濟部之見解，已足使人產生「同一系列商標」之聯想。又上訴人亦有關於十二星座之相關產品於市面流通，消費者必會以之與上訴人「HELLO KITTY及圖」商標及其十二星座相關產品產生聯想，而混淆誤認該商標為上訴人之「HELLO KITTY及圖」商標或為其變身圖樣之一，二者屬近似商標。依當時商標法第37條第7、12、14款之規定，不得註冊甚明。㈡當時商標法第37條第5款之規定，不應僅限於商標圖樣本身有妨害公序良俗的情形為限，亦應包括申請商標的行為具有妨害公序良俗的情形，否則即不足以保障商標秩序，反而意謂著商標法容許以妨害公序良俗的方法、手段、行為取得商標專用權，竊取他人依法辛勤累積的商譽。仿襲他人商標予以搶註，即為著例，商標法應予禁止，始能保障正當的商標秩序。㈢上訴人據以異議之「HELLO KITTY及圖」商標，為著名商標，依著名商標淡化理論等學說及世界智慧財產權組織（World Intellectual Property Organization，簡稱WIPO）於西元1999年9月公布決議，亦足證上訴人申請之系爭商標依法不得申請註冊。㈣上訴人曾對審定第114166號「Kitty House 」及審定第130740號「凱蒂貓」服務標章，及第917216、940603號「HOUSE & CAT及圖」等商標，以據以異議之「HELLO KITTY及圖」（凱蒂貓）商標主張商標法第37條第7款，對之提出異議申請，經原處分機關審理結果，業已認定上訴人據以異議之「HELLO KITTY及圖」（凱蒂貓）商標為著名商標；又與系爭商標同為參加人十二星座系列之「天蠍座圖（彩色）」商標異議事件，亦經原審法院以91年度訴字第5344號判決肯認其與據以異議之「HELLO KITTY」商標圖樣構成近似在案。請將訴願決定撤銷等語。

三、被上訴人則以：系爭商標圖樣係以葫蘆臉形之擬人化娃娃並附有金髮、衣飾、鞋、帽等所構成，與據以異議商標圖樣相較，其圖樣有坐立形體之姿態、衣飾線條繁複之程度、擬人化人物身上之佩件及予消費者人與貓等外觀構圖意匠之明顯差異可資區別分辨二商標構圖意匠並不相仿，按商標法施行細則第15條第1項規定，異時異地隔離整體觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚難認有混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標。從而，系爭商標圖樣上之「娃娃圖」與據以異議商標圖樣上之「貓圖」，依商標圖樣整體觀察之原則，二者究否仍為構成近似之商標，而有當時商標法第37條第12款規定之適用，即不無重行斟酌之餘地。至上訴人所提據以異議商標相關知名度證據資料，以及原異議階段所主張系爭商標有違前揭商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款之規定之理由，自有請原處分機關一併重行審酌之必要，訴願決定將原處分撤銷，命原處分機關另為適法處分，即難謂有所違誤，資為答辯。

四、參加人參加意旨謂：除援引被上訴人主張之理由外，另有參加人曾以系爭商標圖樣之衍生十二星座系列之「雙魚座」、「雙子座」及「魔羯座」三種（彩色）圖樣（彩色）分別申請商標登記，而上訴人亦對該等商標申請案依同樣理由行政爭訟經原審法院分別以91年度訴字第5395號、91年訴字第5396號、92年度訴字第771號判決判上訴人敗訴在案等語。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，固為本案異議審定時商標法第37條第12款所明定。惟衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第15條第1項定有明文。又兩商標在外觀、讀音或觀念方面有一近似者，始為近似之商標，而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之商品購買人，施以普通之注意，就二商標之文字、圖形或記號，異時異地隔離及通體觀察；如商標以文字、圖形或記號為聯合式者，則應就各部分觀察，並以構成主要之部分為標準。此有行政院台74經字第18068號函准修正備查之商標近似審查基準第1項及第5項可以參考。查，系爭商標與異議商標相較，雖然均具有大頭大臉、身體短小及白胖之臉部等特徵，但系爭商標圖樣為一擬人化之金髮娃娃造形，而據以異議商標則為一貓圖造形，二者屬性觀念顯有差異；又據以異議商標圖樣之頭部予人印象仍為貓頭之臉部神情，系爭商標則為擬人化之金髮娃娃之神情，兩者亦有不同，一般消費者並非不能區辨；加上系爭商標之擬人化金髮娃娃尚有葫蘆臉造型、頭環（繫有粉紅色梅花結）、領巾、裙摺及手提竹籃（籃外鑲有三個梅花結，籃內坐有一葫蘆臉形之擬人化娃娃）等設計，與據以異議商標之貓圖，臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴，以及另有已熟知之「HELLO KITTY」文字之設計，二者外觀構圖意匠亦有明顯差異，予人寓目觀感印象有別，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚不致使人產生系爭商標為「HELLO KITTY」之系列商標之聯想而有混淆誤認之虞，應非屬近似之商標。既非屬近似之商標，上訴人所指開發許多「HELLO KITTY」變身造型系列（如十二星座系列、十二生肖系列、水果系列等等），自亦無法與系爭商標構成近似。至於據以異議商標之著名性如何，並不影響上開判斷結果。又原審法院91年度訴字第5344號判決，該「天蠍座圖（彩色）」商標與系爭商標並不相同，基於商標審查個案拘束原則，尚不能以彼例此。至於上訴人於異議時雖另主張當時商標法第37條第5款、第7款、第14款之事由，惟該三款異議事由是否成立，並未經原處分機關加以審究，應屬原處分機關另為依法審查及處分之問題，尚無從於本件就該三款事由是否成立加以審酌。因而將訴願決定予以維持，駁回上訴人之訴。

六、上訴意旨略謂：按系爭商標之「眼睛以長橢圓形的黑點表現、無嘴巴」設計，係「HELLO KITTY」圖形獨特之特徵，已足以使人產生「同一系列商標」之聯想，此由上訴人對訴外人松古柏企業有限公司申請註冊之「松古柏企業有限公司標章 (一)」等多件水果系列造型圖樣商標之異議事件亦可證之，故按本院91年度判字第428號及92年度判字第1662號判決意旨，足以使人產生「同一系列商標」之聯想，已構成商標法第37條第12款「近似商標」之要件。惟原判決純就兩造商標圖樣外觀對照比較，漏未審酌兩造商標指定使用之商品之類似程度、商品相關購買者之知識經驗及注意力、商標之識別力、商標之著名程度或有減損著名商標識別性、信譽之虞等判斷有無致相關消費者混淆誤認之虞之判斷因素，有違商標近似判斷原則，而有適用商標法第37條第12款及商標法施行細則第15條第1項不當之違背法令，並對上訴人於原審所為應審酌上開判斷因素之主張，未說明何以不採之理由，另有判決不備理由之當然違背法令。又上訴人例舉開發許多「HELLO KITTY」變身造型系列，非為以此據以為異議商標，而係為證明一般消費者普遍認識「HELLO KITTY」有許多變身造型，是原判決顯有誤解，並漏未審酌一般消費者普遍認識「HELLO KITTY」變身造型系列之事實。再依據93年4月28日經濟部經授智字0000000000-0號訂定發布之「混淆誤認之虞」審查基準第5．6．2點，商標之著名程度應加以審酌，原判決認為據以異議商標之著名性如何，並不影響兩造商標近似之判斷結果，其見解顯違反商標近似判斷原則，亦有適用商標法第37條第12款及商標法施行細則第15條第1項不當之違背法令。請廢棄原判決，並撤銷訴願決定，或發回原高等行政法院等語。

七、本院按「商標圖樣有下列情形之一者，不得申請註冊：．．．十二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」分別為本件異議審定時（下同）商標法第37條第12款及其施行細則第15條第1項所明定。查，本件原審已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用前揭商標法暨行政院台74經字第18068號函准修正備查之商標近似審查基準第1項及第5項規定，就商標法第37條第12款之適用，係以兩造商標近似為前提，而系爭商標與據以異議商標非屬近似之商標，原處分機關以兩造商標構成近似，復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿及膠水等同一或類似商品等理由，資為系爭商標審定應予撤銷處分之論據，於法未洽；訴願決定據此而認原處分所持系爭商標與據以異議商標為近似之結論，尚非妥適，乃將原處分撤銷，著由原處分機關於收受訴願決定書後3個月內另為適法之處分，應屬正當，因而將訴願決定予以維持，駁回上訴人在原審之訴等情，詳予判斷，將證據之取捨及判斷而得心證之理由記明於判決；又敘明上訴人於異議時雖另主張當時商標法第37條第5款、第7款、第14款之事由，惟該三款異議事由是否成立，並未經原處分機關加以審究，應屬原處分機關另為依法審查及處分之問題，尚無從於本件就該三款事由是否成立加以審酌之旨，業如上述，經核並無違背經驗法則或論理法則，亦無判決不適用法規或適用不當之違背法令情事。再前述商標法第37條第12款既未就商標是否著名而為規定，且原審已論明系爭商標與據以異議商標非屬近似，則據以異議商標之著名性如何，自不影響上開判斷之結果。另法院遇有多種獨立理由足以支持判決成立時，只採用其中一種或一部分理由，作為支持主文成立之理由，雖有簡略，然尚非構成理由不備之瑕疵，是原審亦無判決不備理由之違誤。上訴論旨，執持前詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異