最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00853號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00853號

上訴人

外交部領事事務局

代表人

乙○○

訴訟代理人

蔡欽源律師

被上訴人

甲○○○○○

上列當事人間因護照事件，上訴人對於中華民國93年12月23日臺北高等行政法院92年度訴字第4830號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人於民國91年7月15日持紐約州立大學Stony Brook分校學歷證件向台東縣政府申獲聘僱許可，並向上訴人花蓮辦事處申請居留簽證，然經我國駐紐約辦事處向該校查證未有被上訴人就讀及獲頒學位之記錄，上訴人爰授權並指示花蓮辦事處於91年7月25日依據修正前之外國護照簽證條例第10條規定決定不予核發簽證，並於已製作於被上訴人第Z0000000號美國護照內頁但尚未發予之第C0000000號簽證上蓋註銷章戳後，以領花字第09100003040號函通知被上訴人拒發簽證之行政處分；同時並依修正前之外國護照簽證條例第11條第1款規定註銷其前申獲之第00000000號居留簽證。被上訴人不服，提出陳情（申請撤銷居留簽證註銷之處分），經上訴人以92年6月11日領2字第09252210570號函覆說明後，被上訴人仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件訴訟。

二、被上訴人於原審起訴主張略以：上訴人曾於92年5月22日領二字第092252185950號函中表示被上訴人前獲之聘僱許可申請居留簽證，經上訴人所屬花蓮辦事處函告婉拒後，應即向台東縣警察局辦理註銷外僑居留證。然被上訴人之學歷證明為不實之偽造文件，案經台東縣警察局移送台東地方法院偵辦，在判決確定前，上訴人與其所屬花蓮辦事處並非法院，何以可未經法定程序即註銷被上訴人之居留簽證？上訴人應說明當時註銷被上訴人居留簽證之法律依據，爰請將訴願決定及原處分均撤銷等語。

三、上訴人則略以：被上訴人起訴聲明上訴人應撤銷註銷被上訴人居留簽證之處分，回復被上訴人簽證之原始狀況，惟被上訴人之居留簽證係於91年7月底註銷，被上訴人之起訴自係對該註銷行為不服。然依據被上訴人所提訴願書，被上訴人僅針對上訴人92年6月11日領二字第09252210570號函提起訴願，且被上訴人訴願書所提處分文號及訴願理由均未提及對於91年7月之註銷行為不服，依行政訴訟法第4條及第107條第10款規定，被上訴人未履行訴願前置程序，其起訴不合法。況且，本件簽證事件，縱認被上訴人提起訴願之範圍包括91年7月底簽證註銷之行為而有踐行訴願前置程序，然該註銷行為係上訴人花蓮辦事處於91年7月25日已作成，被上訴人卻遲至92年6月24日始提起訴願請求撤銷前開居留簽證註銷之處分，被上訴人訴願顯然已逾30日訴願法定期間之限制，依訴願法第14條第1項及第77條第2款規定，訴願管轄機關自應為不受理之決定。再者，被上訴人以不實學歷證件申獲之聘僱許可向上訴人花蓮辦事處申請居留簽證，並經我國駐紐約辦事處查證確屬不實，則被上訴人工作行為即屬非法工作，並且危害我國公序良俗，上訴人授權並指示花蓮辦事處，依據修正前之外國護照簽證條例第10條規定不應核發簽證，並應依同條例第11條規定註銷其原居留簽證，乃屬上訴人依法行政之行為，並無違誤。又上訴人對於被上訴人之居留申請簽證案，業於91年7月24日以領二字第09119112980號函授權上訴人花蓮辦事處拒絕被上訴人簽證之申請，是上訴人花蓮辦事處依法令及授權拒絕被上訴人外國護照簽證之申請，依公文程式條例第3條第3項規定應無違誤等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：查外國人出入境具高度政治性，因此行政程序法第3條第2項第2款明文該事項不適用行政程序法之規定，以賦予行政機關較大之自由形成空間，但並非謂行政機關就該事項所為之判斷，均不受司法審查，此揆諸訴願法第1條第1項及第18條規定自明。被上訴人申請居留簽證，遭上訴人否准並註銷其前申獲居留簽證，被上訴人不服，依上揭規定，自得提起行政爭訟，請求救濟；至上訴人基於國家高權地位，為否准居留簽證申請及註銷前居留簽證之行為，有否行政程序法之適用，乃另一問題。被上訴人不服上訴人否准居留簽證申請並註銷其前申獲簽證之處分，於92年5月27日提出陳情（申請撤銷居留簽證註銷之處分），嗣又於92年6月24日向訴願機關外交部提起「訴願」，則訴願機關自應依法定之訴願程序予以處理，詎訴願機關竟依一般公文處理之程序，以92年9月3日外訴願字第09224053440號函覆略以「按一國拒絕核發簽證予申請之外國人，係國家主權之行使，當事人不得表示不服，故台端對於本部領事事務局花蓮辦事處註銷居留簽證之行為，不得提起行政救濟。」核與訴願法第52條第2項及第53條規定不合，於法有違。被上訴人雖未指摘及此，惟此乃原審法院應依職權調查事項，既有未合，自應撤銷，由訴願機關依原審法院法律見解，另為適法處理。至被上訴人其他請求，因訴願機關尚未為適法之處理，程序未行，結論未定，原審法院無從逕為判決，應予駁回。

五、本院經核原判決固非無見。惟查訴願決定從程序上不受理之案件，如有違法時，不予撤銷發交訴願機關，而宜從程序上審查，發交高等行政法院自為判決等情。業經本院89年7月份第3次庭長法官聯席會議決議在案，可資參照。則原判決遽以訴願機關依一般公文處理之程序，於法有違即予撤銷，已有未合。且查上訴人主張註銷被上訴人居留簽證行為係上訴人花蓮辦事處於91年7月25日已作成，被上訴人卻遲至92年6月24日始提起訴願請求撤銷前開居留簽證註銷之處分等情，事涉被上訴人提起訴願是否已逾30日訴願法定期間，及其提起本件訴訟是否合法？原審容有就上訴人之主張漏未審酌，亦有不當。上訴意旨指摘原判決違法不當，非全無理由，應將原判決廢棄，由原審法院詳為調查後，另為適法之裁判。又被上訴人不服之範圍，為拒絕簽證（未發之C0000000號蓋章註銷）或包括撤銷簽證（第00000000號），亦應查明審認，併予指明。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

第五庭審判長法 官　蔡　進　田

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異