最高行政法院(含改制前行政法院)95年度裁字第02803號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度裁字第02803號

抗告人

甲○○

抗告人

乙○○

抗告人

丁○○

抗告人

丙○○

共同訴訟代理人

戊○○

上列抗告人因與相對人宜蘭縣政府間建築執照事件，對於中華民國95年4月6日臺北高等行政法院93年度訴更一字第225號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件之情形者，行政法院應以裁定駁回之。」行政訴訟法第5條第1項、第2項、第107條第1項第10款分別定有明文。

二、查本件抗告人提供其所有系爭土地與建商合建10棟建築物（4層樓8棟、5層樓2棟），領有建造執照，竣工期限為民國74年1月30日。其中8棟4層建築物完工後，先申領得部分使用執照，該使用執照上註明「本部分使用執照有效期限至74年1月30日止，逾期作廢，並於申請使用執照時，連同建照繳回」。另2棟5層建築物經相對人准予竣工展延2次至75年1月30日止，嗣因建商發生財務困難，無法如期完工，其為及早取得售屋款，竟以變造使用執照方式，辦畢建物所有權第一次登記，嗣又經辦理多次移轉登記，將建物移轉與第三人後，避而不見，抗告人遂終止與建商之合建契約，並計劃將未完工部分增建完成，因而向相對人申請建造執照。相對人先以建築基地之法定空地及公共設施為共有，抗告人無法取得所有住戶之土地使用同意書，及原核發之部分使用執照應否註銷問題，無法解決，而予退件。至86年7月17日經相對人邀相關機關會商後，認已完工之8棟4層建築物業經建商以變造之使用執照影本辦竣建物所有權第一次登記，並經多次移轉登記為第三人所有，如將該部分使用執照註銷，勢必影響善意第三人之權益，決議不予註銷部分使用執照。抗告人對該結果不服，向監察院提出陳情，併案檢舉相對人處理核發林月雲部分使用執照及建造執照管理事務有疏失，經交相對人查明後，回復抗告人，惟仍否准比照林月雲申請案撤銷部分使用執照及核發建造執照。抗告人不服，另以本件應比照林月雲案之處理意見，即部分使用執照因逾期而作廢，建築物原可供使用用途之證明即失其效力，已無須提供土地使用證明書，原退件之理由已不存在，又於89年6月提出申請，相對人否准之，抗告人又對之提起訴願。內政部於90年4月9日決定撤銷原處分，著由相對人重為處分。嗣相對人又於90年6月6日以府建管字第062268號作成否准建造執照申請之處分，抗告人不服，提起訴願，經內政部以90年12月20日台（90）內訴字第9006784號訴願決定駁回。抗告人循序提起本件訴訟，訴請：1.撤銷相對人90年6月6日原處分及內政部90年12月20日訴願決定。2.相對人應就抗告人83年12月29日之申請作成核發建照執照之行政處分。原審法院審理結果，認以：抗告人於83年12月29日向相對人申請建造執照，相對人旋於84年1月27日以83建管字第8598號函復以「主旨：……申請建造乙案，經查未符合規定，請依說明核復事項補正後再送件憑辦，請查照。」、「說明：復貴所台端83年12月29日建造執照申請書。二、核復如次：⑴土地使用同意書未符規定。⑵原核發執照已逾期作廢，請重新請領。」等語，是相對人已就抗告人83年12月29日建造執照之申請，為否准之行政處分，堪已認定。是抗告人如有所不服，尋求行政救濟者，依行為時訴願法第1條規定，應於收受該84年1月27日以83建管字第8598號函之次日起30日內提起訴願。惟抗告人於84年2月28日及84年3月30日雖二度具「陳情書」，詢問相對人土地同意書有何不符土地法第34條之l之規定及部分使用執照應予註銷係適用何法令等語，惟遍觀全文並無提起訴願之意思，抗告人訴訟代理人於94年12月30日更於原審到庭陳稱：「當初陳情是要被告（即相對人）函復使用執照的合法性，以利我們申請建築執照。幾次陳情，只是單純請被告函復，係一般陳情，並無訴願意思，我們想說這是屬於地方權限，希望能在地方解決。」此有原審準備程序筆錄在原審卷第230頁可按，是相對人就抗告人83年12月29日建造執照之申請所為否准之行政處分業已因未於法定期間內提起訴願而告確定，抗告人起訴不備起訴之要件，應裁定駁回之。另查抗告人訴訟代理人復於94年12月30日於原審到庭陳稱：「89年6月21日陳情書，是向監察院陳情，是重申83年的申請案，並沒有要重新申請的意思，本件從頭到尾只於83年提出申請，後來監察院將89年6月21日陳情書移文予被告，被告於89年9月11日函復，原告於89年10月9日提起訴願。」此亦有原審準備程序筆錄在原審卷第230-231頁可按，益證相對人於89年9月11日所為89府建管字第091225號函及90年6月6日函均僅係就抗告人所提陳情書所為之說明，於實體上並未重新設定法律效果，抗告人就此重覆處置提起撤銷訴訟，不備起訴之要件，亦應裁定駁回之。揆諸首揭說明，本院經核原裁定並無違誤。抗告意旨僅陳明事實及爭訟程序，惟未敘明原審法院認其起訴不備起訴之要件，予以裁定駁回，有何違誤，而執詞指摘原審裁定駁回其起訴為不當，因此提起抗告，求予廢棄原裁定，難認有理由，應予駁回。

三、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

第三庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異