最高行政法院(含改制前行政法院)96年度裁字第00464號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度裁字第00464號

抗告人

國光生物科技股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

羅嘉希律師

訴訟代理人

吳敬恆律師

相對人

行政院衛生署疾病管制局

代表人

乙○○

訴訟代理人

金玉瑩律師

　　　　　　張少騰律師

上列抗告人因與相對人間聲請停止執行事件，對於中華民國95年9月18日臺北高等行政法院95年度停字第69號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、本件抗告人於原審聲請意旨略謂：相對人依據促進民間參與公共建設法法暨相關法規辦理「徵求民間自行規劃申請疾病管制局流感疫苗自製計畫BOO案」（下稱本案），於民國94年12月13日發布政策公告，嗣於95年1月13日發布補充修訂公告及審核作業規定，95年1月23日公告截止，計有GlaxoSmithKline Biologicals S.A.（下稱GSK）、AkzoNobel N.V.（下稱Akzo Nobel）、抗告人及瑞安生寶企業聯盟4家投資人提出申請。相對人於95年3月9日召開審核會議評定結果，GSK為最優申請人，Akzo Nobel為次優申請人，並於95年3月10日以衛署疾管企字第0950004063號函通知各投資申請人。抗告人不服提出異議，請求相對人撤銷審核結果，改判定GSK及Akzo Nobel為不合格申請人，判定抗告人為本案最優申請人；救濟程序確定前，停止本案所有程序等，遭相對人以95年4月26日衛署疾管企字第0950005818號函駁回，復於95年4月28日向行政院公共工程委員會提起申訴。相對人辦理本案有諸多重大違法之處，抗告人於95年4月28日向公共工程委員會提出申訴時，即請求該會命相對人停止執行，嗣並多次以言詞及書面為此訴求，惟該會迄未予處理。抗告人近日得知Akzo Nobel最長60日之議約期間已屆滿，但相對人給予額外之議約期間，違反本案審核作業規定第4.1條關於議約之規定。且雙方議約已結束，Akzo Nobel隨時將與相對人簽約，一旦簽訂投資契約造成事實，非但抗告人之權利有不能實現或甚難實現之虞，甚至危及國人之生命安全。故原行政處分之合法性顯有疑義，其執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，且非為維護重大公共利益所必要，抗告人聲請裁定相對人關於本案審核會議之審核結果與95年3月10日衛署疾管企字第0950004063號函之效力、執行與程序之續行，包括但不限於申請、審核、議約、簽約與履約程序，於行政院公共工程委員會促字第0950003號申訴案暨後續行政訴訟程序確定前，應停止執行云云。原審法院則略以：經查「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。」、「審議判斷，視同訴願決定。」促進民間參與公共建設法第47條第1項、政府採購法第83條分別定有明文。本件依相對人94年12月13日發布之本案政策公告：「．．．伍、公告事項：．．．二、公告案性質摘要：．．．㈢政策需求：．．．⒉新型流感大流行發生時，該廠應可於3個月內有償提供至少涵蓋台灣四分之一人口以上之疫苗。工廠尚未建置完成開始生產前，若發生新型流感大流行，該公司有責任協助政府有償獲上述數量之疫苗（國外廠房生產或簽約採購保證供應）。⒊因緊急需要生產特殊抗原之疫苗，廠商有義務協助生產（95年1月13日發布補充修訂公告修正為：⒊因緊急需要生產特殊抗原之流感疫苗，廠商有義務協助生產）。」本案審核作業規定前言：「為有效運用府與民間資源，．．．以民間自備土地、自行投資興建營運之方式參與流感疫苗自製計畫，期能．．．有效達成行政院93年11月通過之『規劃流感疫苗自製計畫』，並建立國內流感疫苗自製能力。」等內容以觀，足見本案係為因應國際間可能發生之新型流感重大疫情，由於我國內現無流感疫苗自製之技術與設施，唯恐屆時無法自各國購得疫苗，危及國民生命並嚴重影響國家整體安全，因此推動建廠自製流感疫苗計畫，減除流感來臨時所生之威脅與風險，顯為維護重大公共利益所必要。本件抗告人未獲相對人之審核委員會評選為最優申請人或次優申請人，無法與相對人商訂投資契約內容進而簽訂合約，所生未能參與本案投資利潤之損失，此部分損害日後並非不能以金錢賠償而回復之。且抗告人為國內現在正常營運中之公司，其未能參與本案投資，同時亦免除額外之設廠、研發等相關規劃之支出，對於其既有之營運並無影響，要無原處分之執行將發生難於回復之損害，而有急迫情事可言。抗告人僅因質疑相對人辦理本案有違法之處，聲請在行政救濟程序確定前，停止原處分之效力、執行與程序之續行，包括但不限於申請、審核、議約、簽約與履約程序，就此關係國家防疫及國民全體生命安全之疫苗自製計畫將因而全面停頓，實難謂與公益無重大影響。其停止執行之聲請，即不應准許，因予裁定駁回抗告人之聲請。

二、本院經核原裁定尚無違誤。抗告意旨猶執詞略謂：AkzoNobel使用之細胞培養疫苗技術，目前有無法克服之致癌風險，且Akzo Nobel疫苗無法在3年內上市，是原處分執行非但無法維護重大公共利益，反而戕害重大公共利益，抗告人於原審提出此主張，惟原裁定對於前述致癌風險與重大公共利益之關係，隻字未提，顯有不備理由之違法。又公共工程案件中若政府在招商階段違法，政府採購法第85條第3項未規定廠商得向政府請求所失利益，而前開規定亦為促進產業升級條例第47條第1項所準用，是相對人一旦違法簽約，抗告人日後即使獲得本案勝訴，依法亦不能向相對人請求賠償所失利益。原裁定認為抗告人未能參與投資之利潤損失，日後並非不能以金錢賠償而回復云云，與現行法規有違，顯有錯誤。且原處分繼續執行，將使國內流感疫苗公費市場由Akzo Nobel獨占，抗告人將面臨倒閉之命運，對於抗告人之經營、佈局與發展具有致命性之傷害，因此抗告人主張之損害，包括公司未來發展與市場占有率之長遠影響，並非限於本BOO案銷售流感疫苗所能獲取之利潤，惟原裁定對此隻字未提，亦有不備理由之違法，爰請廢棄原裁定等語。然查行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事，行政法院得依受處分人或訴願人之聲請裁定停止執行。行政訴訟法第116條第3項前段固定有明文。惟查行政法院是否准許停止執行，仍應視原處分或決定之執行，是否發生難於回復之損害，且有急迫之情事為斷。至於所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。惟查本案係相對人為因應國際間可能發生之新型流感重大疫情，推動建廠自製流感疫苗計畫，減除流感來臨時所生之威脅與風險，顯為維護重大公共利益所必要。且原處分予以執行，如抗告人受有損害，依一般社會通念，並非不能以金錢補償之。從而，抗告人以其對法律上見解之歧異，指摘原裁定為不當，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

三、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第五庭審判長法 官　林　茂　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異