最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第1321號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度判字第1321號

上訴人

萬群營造有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處

代表人

乙○○

訴訟代理人

蔡碧仲律師

上列當事人間採購事件，上訴人不服中華民國96年11月22日高雄高等行政法院96年度訴字第611號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人辦理「玉井區93林班菜寮溪支流崩塌地處理三期工程」（下稱系爭工程）採購案，由上訴人得標承包系爭工程，並於民國（下同）95年12月29日驗收合格，嗣因民眾檢舉系爭工程品質有瑕疵，經被上訴人於96年1月16日派員現場勘查結果，發現113M砌石護坡工程未依設計圖施工，擅自減省工料情節重大，乃以96年2月5日嘉治字第0965220125號函通知上訴人除應拆除重作外，並將依政府採購法第101條第1項第3款之規定刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以96年3月22日嘉治字第0965102810號函復上訴人處理結果仍未變更，上訴人不服，循序提起申訴及行政訴訟，均遭駁回，乃提起本件上訴。

二、上訴人於原審起訴主張：系爭工程已於95年12月29日驗收完成，若有瑕疵，應屬保固責任，且上訴人已將缺失改善完成，實無被上訴人所謂擅自減省工料情節重大之情事；又縱認上訴人有違約之情事，然被上訴人對於同一違約事實，除要求拆除重作外，另處以停權處分，亦與比例原則有違等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人則以：查系爭工程雖於95年12月29日驗收，惟經民眾檢舉砌石護坡設計113M處，有鋼筋副筋未綁紮之瑕疵，經至現場勘查結果，確有未綁副筋及未施作背脊混凝土之缺失，有會勘紀錄可證，亦為上訴人法定代理人甲○○所不爭；且其減省工料已達嚴重影響設施安全而情節重大程度，合於政府採購法第101條第1項第3款之情形，被上訴人乃依該條規定，通知上訴人除應拆除重作外，並將相關情形刊登政府採購公報，並無不當等語，資為抗辯，爰求為判決駁回上訴人在原審之訴。

四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一）依施工圖說所示，系爭工程113M砌石護坡鋼筋之綁紮方法，其主筋直徑為16MM，每20公分綁1支，每1支長度為4.95M（含基礎），共計566支；副筋每支鋼筋直徑為13MM，每25公分綁1支，共計19支，每支施作總長度為113.3M，此有該施工圖附原處分卷可稽。次查，被上訴人辦理系爭工程採購案，由上訴人得標承包，系爭工程雖於95年12月29日驗收完成，然因民眾於96年1月5日檢舉砌石護坡設計113M處，有鋼筋副筋未綁紮之瑕疵，經被上訴人初步研析，認有進行實地勘查之必要，乃於96年1月16日派員現場勘查，並作成會勘紀錄記載略以：「113M護坡砌石工程開挖查驗結果：㈠0+70M：開挖高1.2M、寬2.0M-直筋5支，無副筋，無背脊混凝土，與設計不符。㈡0+93M：開挖高1.2M、寬2.0M-直筋8支，無副筋，無背脊混凝土，與設計不符。㈢0+108M：開挖高1.1M、寬2.0M-直筋8支，副筋2支，有背脊混凝土，與設計不符。」等語，並經上訴人代表人甲○○簽名確認在案，此有被上訴人96年1月16日會勘紀錄及現場照片，足認上訴人確有擅自減省工料之情事。又查，本件砌石護坡部分，因考量該處工區土質、地形及邊坡側向土壓力等先天條件不良因素，於設計之初乃採鋼筋混凝土結構，表面並以砌石修飾，而於一鋼筋混凝土結構中，其有關鋼筋號數、支數、間距，及混凝土數量、配比、強度等，均係屬影響該結構安全之決定性因素，業經被上訴人陳明於卷；上訴人竟於0+70M及0+93M二處未綁副筋及背脊混凝土，其減省工料可認已達嚴重影響設施安全而情節重大程度。至上訴人嗣後雖將未依設計圖施工之部分（即113M砌石護坡部分）全部拆除重作，且已重新改善，惟仍無法改變其於施工過程中確實有減省工料之事實。（二）末按行政程序法第7條規定，乃指行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其所作成之行政處分必須符合比例原則。然依政府採購法第101條第1項第3款、第102條第3項其條文所規定之用語均為「應」，乃強制規定，即政府採購法第101條、第102條規定係機關於發現廠商有擅自減省工料情節重大時，即有行為之義務，並無任何行政裁量之餘地，即無比例原則適用之餘地。從而，被上訴人以上訴人承作系爭工程，未依設計圖施工，擅自減省工料情節重大，乃發函通知上訴人除應拆除重作外，並將依政府採購法第101條第1項第3款之規定刊登政府採購公報，並無違誤等由，乃駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴意旨略謂：按上訴人之行為是否構成行為時政府採購法第101條第1項第3款、第102條第3項之規定之要件，司法機關仍須就此不確定之法律概念予以審查，始符合司法院釋字第545號解釋意旨。查政府採購法第101條文所謂「情節重大」等文字係屬不確定抽象法律概念，是以採購機關或申訴審議委員會，其於作判斷處理時應參酌行政程序法第7條所規定之「比例原則」及第8條「誠實信賴保護原則」為客觀公平之認定與判斷。惟採購機關或申訴審議委員會未查明該工程施工方法、施工步驟及施工中之檢驗，皆經被上訴人機關人員之同意及稽核，該工程早已於95年12月29日由被上訴人人員驗收完成，何來被上訴人於工程完工後，再指上訴人未依設計圖施工又減省工料之情事，而有重大過失之違約行為？又於施工程序中，如有任何未依設計圖施工又減省工料等瑕疵之情事，被上訴人應依雙方契約內容通知上訴人限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重做，被上訴人於事後卻以：「0+70M及0+93M二處未綁副筋及背脊混凝土，其減省工料可認已達嚴重影響設施安全而情節重大程度」等語，即稱有過失造成擅自減省工料之情形；情節重大均是由被上訴人及審議機關片面認定，並未踐行相關程序，且全未斟酌其他對上訴人有利之事實。原審徒以上訴人為減省工料情節重大，即認為異議處理結果及申訴審議判斷無違誤，為上訴人敗訴，尚有未合，有判決不備理由之原因等語，爰求為判決廢棄原判決，並撤銷審議判斷及原處分。

六、本院經核：

（一）按機關辦理採購，發現廠商有擅自減省工料情節重大者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，政府採購法第101條第1項第3款定有明文。由於在國家預算支出中，除給付公務員薪資外，其餘多數均屬於採購活動的支出；在政府採購法施行前，長久以來部分政府採購活動常有利益團體的牽連或有政治上的利害關係，而藉由政府採購法建立政府採購對象之名單，明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。

（二）原判決除於事實欄將「被上訴人96年3月22日嘉治字第0965102810號函復」，誤載發文日期為96年3月1日；復於理由四第14、15行將會勘紀錄內容「㈢0+108M：開挖高1.1M、寬1.2M-直筋8支，副筋2支，有背脊混凝土」誤載為「寬2.0M……有背脊混凝土，與設計不符」外（按：均無足影響判決結果），於法尚無違誤，並再論斷如下：

1.經查，系爭工程砌石護坡部分，因考量該處工區土質、地形及邊坡側向土壓力等先天條件不良因素，於設計之初乃採鋼筋混凝土結構，表面並以砌石修飾，而於一鋼筋混凝土結構中，其有關鋼筋號數、支數、間距，及混凝土數量、配比、強度等，均係屬影響該結構安全之決定性因素，，其中副筋每支鋼筋直徑為13MM，每25公分綁1支，共計19支，每支施作總長度為113.3M，經會勘結果上訴人竟於0+70M及0+93M二處，未綁副筋及背脊混凝土，其減省工料可認已達嚴重影響設施安全而情節重大程度等情，已經原審依調查證據之辯論結果，予以指駁甚明，核與證據法則及論理法則並無違背；且查副筋應於每25公分綁1支，共計19支，乃上訴人竟被查獲2支未綁，比例不可謂不高，原處分認上訴人減工省料情節重大，核屬有據，又工程有無減工省料情節重大乃事實問題，非以驗收完成為判斷標準，廠商更不得執以主張「誠實信賴保護」。上訴意旨主張系爭工程早已於95年12月29日驗收完成，何來工程完工後，再指上訴人未依設計圖施工又減省工料，而有重大過失之違約行為情事暨有未查明該工程施工方法、施工步驟及施工中之檢驗，按諸前揭之說明，自均無可採。

2.又查，上訴意旨主張施工程序中，如有任何未依設計圖施工又減省工料等瑕疵之情事，被上訴人應依雙方契約內容通知上訴人限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重作即可一節，揆諸前揭立法理由之說明，於政府採購案件，如廠商所提出之給付有重大瑕疵，除應對於政府機關負其私法上之契約責任外，更應將廠商列為不良廠商名單之列，避免再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境，上訴意旨僅強調其已盡拆除重作之情，亦非可採。

（三）綜上所述，原判決將原處分及申訴審議判斷均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，已詳述得心證之理由，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁，核與應適用之法規及判例、解釋並無違背，尚無判決不備理由或理由矛盾之違法。上訴論旨，指摘原判決違法，求為廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異