最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第1358號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度判字第1358號

上訴人

財政部臺北市國稅局

代表人

甲○○

被上訴人

群益證券股份有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

卓隆燁

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國95年6月29日臺北高等行政法院92年度訴字第3030號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人辦理民國（下同）88年度營利事業所得稅，對上訴人原處分下列四項不服，㈠否准其買回債券之利息收入屬前手部分之扣繳稅款（前手息）新臺幣（下同）82,876,654元抵繳應納稅款。㈡調增出售有價證券收入分攤交際費11,964,052元。㈢調增出售有價證券收入分攤利息支出114,308,982元。㈣將被上訴人原列於營業成本之權證再買回成本及損益62,624,700元轉列證券交易所得。申經複查，未獲變更，向財政部提起訴願，亦遭決定駁回，因此提起本件行政訴訟。本案除庭外和解之前手息扣繳稅款外，經原審判決「訴願決定及原處分關於免稅所得項下之利息支出分攤」及「認購權證之成本認列」部分均撤銷，其餘之訴駁回。上訴人對於上開二部分尚有不服，遂提起本件上訴。

二、本件被上訴人在原審起訴主張：㈠關於出售有價證券收入分攤其利息支出部份：⒈按財政部83年2月8日台財稅831582472號函（下稱財政部83年函釋）及85年8月9日台財稅第851914404號函（下稱財政部85年函釋）雖均針對證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣之利息支出分攤原則之釋示，惟並無各項收入（包括系爭利息收入）應如何歸屬各項費用或利息支出課稅之問題。⒉綜合證券商之利息收入來源明確，且皆為應稅收入，本不生歸屬之問題，若硬要歸屬亦僅有小部分屬「無法明確歸屬之利息收入」，故倘以「無法明確歸屬」之利息支出與利息收入相比較，必定造成利息支出大於利息收入而需按比例計算分攤，將使財政部85年函釋所規定之「利息收入大於利息支出，則全部利息支出，得在課稅所得項下減除」形同具文，顯非該函釋之立法原意。綜合證券商之利息收入主要來自經紀部門，而經紀部門之利息收入又多來自客戶向其借款來「融資」、「融券」買賣股票所支付之利息，因該利息收入來源明確，且皆為應稅收入，故本不生歸屬之問題。若硬要歸屬，亦僅有綜合證券商手邊閒置資金存放銀行所生之利息係屬「無法明確歸屬之利息收入」（例如自營部門賣出股票後將資金轉回總管理處，以等待下次再進場之時機，而這些閒置之資金，綜合證券商可能會以「活存」方式存放銀行生息，這些利息收入乃是業外收入，自然會歸入「課稅所得」項下），因綜合證券商資金閒置的機率極低，故這些利息金額均極為有限。是以，倘僅以「無法明確歸屬」之利息收入與利息支出來單獨比較，必使利息支出大於利息收入，將造成財政部85年函釋所規定之「利息收入大於利息支出，則全部利息支出，得在課稅所得項下減除」形同具文，顯非該函釋之立法原意。⒊財政部85年函釋所定綜合證券商得將利息支出扣除利息收入之計算，應指「無法明確歸屬之利息支出」大於「所有利息收入」之部分，此觀諸最高行政法院95年度判字第445號判決理由可明。且該函既未以非營業收入之利息收入為適用要件，上訴人僅准予扣除被上訴人所申報非營業收入之利息收入，難謂非新增法所無之限制，自有不法。⒋利息收入依財務報表之分類歸屬於營業收入之利息收入與非營業收入之利息收入，並不影響其為利息收入之本質。且財政部85年函釋係以「能否明確歸屬」區分「利息支出」，非以「業內或業外」為區分標準，故上訴人自不得逕依「業內或業外」區分「利息收入」。⒌末按財政部85年函釋所規定之利息支出分攤計算方式，係在闡明所得稅法第24條之立法原意，依據司法院釋字第287號解釋應自所得稅法第24條生效之日起有其適用，且依據司法院釋字第493號解釋之意旨，核與憲法尚無牴觸，故在財政部85年函釋既未規定以「業內或業外」作為區分利息收入、利息支出標準之前提下，上訴人自不得擅自創造該函釋所未規範之區分標準，否則有違租稅法律主義及行政程序法第4條依法行政原則之規定。⒍縱上訴人不採被上訴人以利息支出扣除全數利息收入之主張，仍認定被上訴人本年度之營業外利息收入小於利息支出，應予計算有價證券出售部分應分攤之利息之情，惟查上訴人所依據會計師依其所囑所出具為其審核所需目的而提供之參考用分攤比例，係僅採年平均餘額計算之，卻未審上開財政部85年函釋係以「所稱比例計算，採月平均餘額計算之」之規定，則上訴人所為計算分攤比例22.77%之核定既採年平均餘額計算下，顯已逾被上訴人月平均餘額之分攤比例16.66%，難謂適法，亦無維持之餘地。㈡權證再買回成本及損益轉列證券交易所得部分：所得稅法第4條之1既已明定「證券交易所得免稅」下，被上訴人所發行之認購（售）權證亦經上市審查準則規定為有價證券之一種，被上訴人就該有價證券所衍生之交易並進而取得之收入，自應依認屬「免稅所得」為是。惟按財政部86年12月11日台財稅第861922464號函釋之規定，將認購權證之發行價款視為權利金收入而非證券交易所得，然依該函釋中段所稱「發行人於發行認購權證後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理」等語，將認購權證之售出或購入視為有價證券交易所得，顯對同一認購權證之不同交易階段賦予不同之法律評價，不但割裂適用法律所定權利義務相關連事項，更有違租稅法律主義，難脫司法院釋字385號所稱割裂適用法律之情。並進而使被上訴人因發行認購權證所將伴隨發生之認購權證與標的證券買賣行為自屬其成本費用下，造成發行價款之應稅權利金收入將得減除具有免稅所得之成本費用，自又與上開所得稅法第4條之1所指證券交易所得不課徵所得稅，其損失亦不得自所得額中減除之意旨有悖，更顯財政部86年12月11日台財稅第861922464號函釋之矛盾，乃上訴人所為核定，實無維持之餘地等語，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。

三、上訴人在原審答辯則以：㈠關於出售有價證券收入分攤利息支出部分：本件因無法明確歸屬之利息收入245,722,223元小於無法歸屬之利息支出750,721,080元，依財政部83年函釋及財政部85年第85194404號函釋規定，應分攤利息支出，上訴人原查依其簽證會計師90年2月22日安建90審(四)字第560D號函之計算式，將短期票券利息收入3,010,846元併入計算不可歸屬之利息收支差額501,988,011元（750,721,080－245,722,223－3,010,846），按購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例22.771%，計算有價證券出售部分應分攤利息支出114,308,982元。被上訴人雖主張舉借資金經營融資業務，借款產生之利息支出750,721,080元可直接歸屬融資利息收入1,362,647,800元，不須比例分攤，惟無法提供具體資料以實其說，且核與其自稱資金係統籌運用之情形不符，故仍應就無法明確歸屬部分比例分攤。縱依財政部85年函釋，就所提示以融資說編製之88年度各月份資產負債表按月平均計算之分攤比例為23.47%，亦高於原核定所採用之22.771%，顯對被上訴人更為不利。上訴人之原處分並無不合。㈡權證再買回成本及損益轉列證券交易所得部分：上訴人自市場買回認購權證或將買回之認購權證於市場上出售，均係以投資人之角色於交易市場之投資行為，當不能與發行認購權證之情相提併論。是被上訴人無論於市場上買賣已發行之認購權證或其他有價證券產生之所得均為免稅之證券交易所得（或損失），與發行所收取之權利金，分別屬證券交易市場與發行市場之不同行為，其損益自不容相加（抵），以決定是否應課稅或應課多少稅。退步言，如允其證券交易損失相抵後再課稅，則反面觀之，其有證券交易所得時應加入其他課稅所得額中一併課稅，惟此一行為乃稅法所不容許，執法之稅務機關亦無權為此等違法之處分。是稅務上關於不同之收入項目，於適用收入成本配合原則時，向來均不准任由納稅義務人以綿延不斷之原因事實將不同之行為統合為單一法律關係來混淆認定其損益。又司法院釋字第493號該解釋已明確揭櫫所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是上訴人將係爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠有關利息支出應否分攤及如何分攤之爭點：按財政部83年函釋內容或85年函釋內容，均以「費用」在事實認定上無法明確歸屬為前提。原審曾在另案中（92年度訴字第157號案）向財政部調閱上開函釋之原始卷宗，其卷內相關資料顯示，85年8月5日之會議紀錄內容與上開函釋意旨一致，且會議前提供參與開會者預研閱之「研析意見表」中亦載明，臺北市證券商公會確實提出「以全部利息收入與利息支出相比較來決定應否分攤」的意見，但財政部顯然未採納，仍然堅持一貫之見解。即使從立法論之角度言之，被上訴人主張「全額比較法」（即以「全部利息收入與全部利息支出來比較」）一定程度上有其合理性，甚至也可以將所謂「可明確歸屬」一語，解釋為不僅「利息收入」與「利息支出」本身必須明確歸屬，而且「收入」與「支出」二者之因果關係也必須明確，才可在事實層次上排除在攤提公式外（換言之，可明確歸屬之「利息收入」與「利息支出」本身必須先進行配對，雙方配對成功才可直接在事實層面進行認定，如果只有利息收入可明確歸屬，但取得利息收入所對應之利息支出不確定，此筆利息收入在計算有無利息支出差額時一樣要列入）。可是這樣的見解已非單純上開85年函釋法規範之適用問題，而涉及新攤提標準之「法規範」創造活動。即使其此部分之法律主張，在立法論上，針對本案而言，具有其一定程度之合理性，但此種法規範之創造，在本案所屬之類型，非屬法院所能為者。再者，上開85年函釋所稱之「明確歸屬」一詞，到底應如何解釋，理論上言之，「明確歸屬」一詞，就其歸屬對像立論，應是「應稅」或「免稅」部門。但按照此一標準行事，利息收入不會有無法「明確歸屬」之情形，因為它一定是課稅所得。所以稽徵實務上是採取「斷裂式」的運用方式，對同一法律用語，視情形不同，而有不同的解釋，簡言之：在利息支出之情形，所謂利息支付可否「明確歸屬」，是問其可否歸屬在「課稅所得」或「免稅所得」項下。但在利息收入之情形，所謂利息收入可否「明確歸屬」，則是以該筆收入為「業內」或「業外」收入為準，而與「課稅所得」或「免稅所得」無關。另在有關計算應分攤之利息收入支出差額應以購買有價證券平均動用資金全體可運用資金比例，依財政部85年函釋，應以「月平均餘額計算之。而被上訴人在原審審理中亦已重新提出相關帳簿文據，可以據為計算正確分攤比例之依據。又按照目前稽徵實務之見解，認為在事實審言詞辯論終結，納稅義務人仍可提出證據資料，要求上訴人重行認定稅捐構成要件事實。是以上訴人仍應依被上訴人提出之帳證重為查核，在此情況下，應將原處分此部分予以撤銷發回，由上訴人重新查核計算出正確之分攤金額，始為適法。㈡認購權證營業成本認定部分：類似本案事實特徵之認購權證課稅事件，原審已於92年度訴字第157號判決中詳述其法律見解，該案判決書理由欄所載之理由，除了誤用「存量」之用詞，用以描述所得稅與營業稅之區別外（事實上相對於贈與稅而言，所得在學理上應該是「流量」的概念，計算時須加上時間單位，原審對此有所誤會，然而此一觀念上的誤會不影響類似案件的法律判斷），大體上均可在本案中引用。而在上開判斷體系下，應認被上訴人之訴為有理由。綜上所述，上訴人原處分有關「認購權證營業成本認定」及「利息支出分攤免稅所得項下金額」之二部分，尚屬違法，訴願決定均未予糾正，亦有未洽，應予撤銷，並發回上訴人依原審法院所示之法律見解重為核定等為其判斷之基礎，因而為上訴人敗訴之判決。

五、本院經查：㈠、「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」所得稅法第4條之1定有明文。該條並無任何限制關於「證券交易」之定義，故不論係獨立交易或非獨立交易、主要交易或附屬交易、投資行為或避險行為，只要其「買賣」之「標的」為證券交易法第6條第1項規定之有價證券（即「政府債券、公司股票、公司債券、及經財政部核定之其他有價證券」），均屬所得稅法第4條之1之證券交易行為。㈡、發行認購權證與事後權證或標的股票交易係二項交易，既係二項交易，則其交易性質應分別定性，並分別衡量損益，不得混在一起，即發行認購權證之權利金為應稅所得，權證發行後在市場上交易及避險部位標的股票之交易所得均為證券交易所得。況財政部86年5月23日（86）臺財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，是被上訴人避險交易所得之性質，無論形式上或實質上，均屬證券交易所得，自應遵守所得稅法第4條之1之規定以及租稅法定原則。於現行法令之規範架構下，因避險操作之股票交易及非避險交易之股票交易，均屬有價證券交易，其交易所得均屬免稅，其損失自不得作為其他應稅所得之扣除。原判決准許被上訴人將避險股票交易損失列報為發行認購權證之成本，形成「有所得無法課稅，但有損失卻可以列報於應稅所得中扣除」之現象，顯有判決割裂法律適用之違法。㈢、有關發行認購權證業者之證券交易損失，在現行稅法外，應否給予租稅優惠，係屬立法問題，原判決限縮所得稅法第4條之1證券交易之定義，將證券商為「避險」「履約」買賣標的股票之行為認定為非所得稅法第4條之1證券交易，於法尚有未合。㈣、上訴人於初查時，被上訴人並未提供當年度各月份資產負債表，上訴人僅能依據被上訴人簽證會計師安建（90）審（四）字第560D號函補充說明，所計算之分攤比例22.77%及分攤之利息支出114,308,982元，自出售有價證券收入項下減除。嗣上訴人於行政訴訟期間依據被上訴人提示之本期12個月份資產負債表，並依財政部85年函釋，以月平均方式計算「購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例」為23.47%，若以此一比例作為計算有價證券出售部分應分攤利息之基礎，則出售有價證券收入應分攤之利息支出為117,816,586元，顯較上訴人原核定被上訴人出售有價證券應分攤利息114,308,982元更為不利，上訴人除於95年6月15日財北國稅法字第0950230416號函提出書面補充答辯外，並於原審言詞辯論庭序中論述，而原審未予參酌採認上訴人上開答辯，便逕認上訴人應重核，尚有未洽。又行政訴訟之目的，在由法院審查原處分是否適法，在撤銷訴訟，原處分是否適法，其判斷時點應為原處分（含復查決定）作成之時，最多僅能延長至訴願決定時。故原處分（含復查決定）作成前，上訴人原處分及訴願期間業已給予被上訴人充分之機會補提帳冊，而被上訴人未為提示者，則上訴人僅得依法逕為核定其所得額及應納稅額，而作成處分。此際，若任令被上訴人於原處分（含復查決定）及訴願決定作成後，仍得於行政訴訟階段再主張重新提示帳冊，請求准予改為查帳核定，不僅有違撤銷訴訟，判斷原處分是否適法應以原處分及訴願決定作成時為準之法理，且有變相鼓勵納稅義務人不遵守法律結算申報之嫌，自此觀點而論，更不宜准許納稅義務人於行政訴訟中始補提帳證，請求改為查帳核定，否則即與前開所得稅法第79條第1項前段及第83條第1項之規定相背。㈤、綜上所述，上訴人調增被上訴人出售有價證券收入分攤利息支出114,308,982元及將被上訴人原列於營業成本之權證再買回成本及損益62,624,700元轉列證券交易所得部分，核無違誤，訴願決定遞予維持，於法尚無不合，原判決竟將此2部分之訴願決定及原處分均予撤銷，依前說明，認事用法有所違誤，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，經核為有理由，自應由本院將此2部分之原判決予以廢棄，又因事證已明確，故同時諭知廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異