最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第180號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度判字第180號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

周威良 律師

訴訟代理人

謝孟馨 律師

被上訴人

臺北市政府

代表人

乙○○

上列當事人間免職事件，上訴人對於中華民國95年12月12日臺北高等行政法院95年度訴字第920號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人自民國94年1月1日起任職於臺北市立聯合醫院（下稱聯合醫院）疾病管制（林森）院區中醫師，明知未取得合法醫師資格之葉亦（嗣更名為葉翰雯），不得擅自執行醫療業務，竟分別於94年5月6日及同年月27日，為病患診察後，將應針灸治療之處方交由葉亦執行，因而與葉亦共同違反醫師法第28條規定。嗣經被上訴人查證屬實，依公務人員考績法（下稱考績法）第12條第3項第7款規定，以94年6月24日府人三字第09415366600號令核定發布一次記二大過專案考績免職（下稱系爭免職處分）。惟上訴人於上開免職處分發布前，即於同年6月15日提出辭職之書面報告，並經被上訴人所屬衛生局以94年7月15日北市衛人字第09435108000號令發布辭職自94年6月16日起生效。嗣上訴人接獲免職處分後表示不服，提起復審，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：系爭免職處分關於理由之記載僅為「共同與未具醫師資格之葉亦違反醫師法第28條執行醫療業務之規定，嚴重破壞醫療行為紀律，情節重大，證據確鑿。」非屬允當，亦未詳實記載。另認定該等事實之證據，亦付之闕如，僅以證據確鑿一語略過。又稽其處分作成之程序，未見依循委員會之組成由機關首長指定者及由票選當選產生之人數比例應求相當之準則。系爭免職處分認定之事實，係違反醫師法第28條情事，惟未據載敘憑賴之證據資料，亦有未洽。系爭免職處分生效前上訴人業已辭職，並發生效力，該免職處分之免職部分，顯有違比例原則之必要性要求，且既言上訴人已因辭職生效，對被上訴人所屬衛生局而言已達汰劣之目的，實質上等同於發生免職之效果，則系爭免職處分殊無再為免職之必要，已極明確。本件系爭免職處分關於免職部分，於作成之際，飽受媒體指責質疑，各該文字報導，類皆認定上訴人涉有參與葉亦所謂密醫之情，而電子媒體未有任何確切證據亦指上訴人涉案，另臺北市議會對此，亦連番質詢市長及相關首長。被上訴人於作成系爭免職處分時無法專依憑事理之觀點，以免職處分藉期交待社會大眾。該免職處分無端犧牲上訴人之權益，實違背禁止恣意原則，復審決定未察，竟予維持，自非允洽等語，求為判決復審決定及原處分均撤銷。

三、被上訴人則以：專案考績之目的係對於任職期間之違規事實，予以一次記二大過並發布獎懲令，且對考績功能而言，公務人員受一次記二大過專案考績免職處分之效果，係要達成汰劣功能。被上訴人系爭免職處分於同年月30日送達並發生效力，惟上訴人於94年6月15日提出辭職報告書面，嗣經被上訴人所屬衛生局以94年7月15日北市衛人字第09435108000號令發布辭職自94年6月16日生效，該辭職令於同年9月6日送達。辭職令送達前，94年6月24日系爭免職處分係合法存在，雖因嗣後辭職生效日往前追溯，致使上訴人自94年6月16日起已不具醫事人員身分，仍得以上訴人原任職期間之違規事實，辦理一次記二大過專案考績，以符合考績信賞必罰之旨，上訴人所稱其已辭職，無職可免，不得以兩者目的相同，自圓其說云云，係屬誤解。上訴人共同與未具醫師資格之葉亦違反醫師法第28條執行醫療業務規定，嚴重破壞醫療行為紀律，其行為已該當考績法第12條第3項第7款之構成要件，系爭免職處分認事用法並無不當。葉亦於聯合醫院中醫科診療期間執行醫療行為及其出入時間，均為上訴人看診時段，足證上訴人所言非事實。上訴人因本件行為，致嚴重影響被上訴人聲譽，被上訴人之系爭免職處分業已衡量公益與私益，並警惕來者，尚無違法、不當之處等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：訴外人葉亦並無中醫師資格，為兩造所不爭之事實，其雖曾檢陳88年10月11日臺中字第006749號之「葉亦中醫師證書」附卷參考，然該中醫師證書係經變造，業經該證書之所有人徐維偵指訴明確，且葉亦涉及變造該證書已遭檢察官提起公訴，復有臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）檢察署95年度偵緝字第1566號起訴書附原審卷可參，葉亦無中醫師資格，應可確認。而上訴人與葉亦既對外以姊弟相稱，且案發前後葉亦亦經常出入上訴人診間，甚至於參與其所執行之醫療行為，此為三立電視臺新聞部記者林玠均、護士李麗芬及病患李芳瓊、曾珮雯、邱劉月娥、呂淑娟等指陳明確，則上訴人對於葉亦是否具有醫師資格理當知之甚詳。是以，上訴人與葉亦共同違反醫師法第28條規定之行為，足堪認定。上訴人訴稱系爭免職處分認定之事實，未有憑賴之證據資料云云，即非事實。該免職處分有關上訴人遭免職處分之事由雖僅略載：「共同與未具有醫師資格之葉亦違反醫師法第28條執行醫療業務之規定。嚴重破壞醫療行為紀律，情節重大，證據確鑿。」等語，然其更具體之事實、理由及證據，業經被上訴人於復審答辯時詳載於答辯狀內，核與行政程序法第114條規定，並無不合，難謂該免職處分之程式有何違失之處。又雖被上訴人認定之事實與原審所認定稍有出入（原審剔除上訴人與葉亦於93年間之違反醫師法第28條之行為），但上訴人與葉亦確有共同違反醫師法第28條行為之基礎事實，則無二致，被上訴人據以作成系爭免職處分，自非無據。又依醫事人員人事條例第13條規定，醫事人員考績獎懲，除本俸、年功俸之晉級以醫事職務級別為準外，有考績法規定之適用，故被上訴人依據上開法律對上訴人辦理考績獎懲，並無疑義。本件上訴人既有上開重大違規事項，聯合醫院乃依據考績法第12條第1項及第3項第7款規定辦理專案考績，並於94年6月1日召開該院94年第7次考績委員會；另被上訴人所屬衛生局亦於同日召開該局93年下半年及94年上半年第18次會議審議，且2次會議均依同法第14條第3項規定邀請上訴人列席陳述意見，而各該考績委員其出席率均已達三分之二，與考試院所訂頒之考績委員會組織規程第2條、第4條有關考績委員會之人數及會議程序皆無不合。該考績委員會召集及組成之形式外觀既符合法律規定，則其所為之決議即應受合法之推定，上訴人雖質疑系爭免職處分作成之程序未見依循委員會之組成由機關首長指定者及由票選當選產生之人數比例應求相當之準則云云，然其內容過於空泛，未具體指明，難謂可採；況上開2次考績委員會召開時上訴人均已到場，若該考績委員會之組成不合法，上訴人應即時表示異議，或於各該考績委員受指定或當選時表明不服，上訴人於本件臨訟始為前述主張，顯屬事後推諉之詞，不足採信。復查，上訴人身為公立醫院醫師，執行醫療業務，本應依醫師照顧病患生命與健康之使命，依專業能力執行醫療行為，不得放任由未具醫師資格人員執行醫療行為，上訴人上開違規行為，顯未盡醫師執行職務應盡之義務，亦有違公務員服務法第7條所定應切實執行職務，不得畏難規避或無故稽延之義務，且該事件經媒體大肆報導後，嚴重破壞醫療行為紀律，除已損害醫事人員之聲譽外，亦嚴重影響社會大眾對醫事人員執行職務之信任及醫療機構形象，其情節即難謂非重大，系爭免職處分核予上訴人一次記二大過免職，自無不法。另解除公務人員職務之原因相當多，雖其所發生職務解除之事實並無二致，然因其發生之法律依據、效果皆有不同，除非是本質上不可能並存（如撤職與休職）外，其餘在其形成之功能及目的上既有差異，法理上即非不容許同時存在。被上訴人於94年6月24日以系爭免職處分核定發布上訴人一次記二大過免職，於同年月30日送達發生效力；惟上訴人於94年6月15日另提出辭職報告書面，嗣經被上訴人所屬衛生局以94年7月15日北市衛人字第09435108000號令發布辭職自94年6月16日生效，該辭職令並於同年9月6日送達。雖上開辭職令送達前，系爭免職處分業已有效存在，似無再准許辭職之必要，然基於上開說明，免職及辭職各有其功能及目的，且本質上亦非不相容，即無不許其並存之理。末按，刑罰與行政罰之規範目的尚非相同，兩者之構成要件亦非完全一致，不該當於刑罰構成要件行為，並非亦當然不該當於行政罰之構成要件，且行政機關對於是否構成行政罰之事實認定，本得依職權為之，並不受刑事法院認定之事實所拘束，是自不能以該事實未經刑事法院認定已構成犯罪，遽認行政機關所為行政罰之裁處，即係違法。上訴人主張其因本件所涉及之刑事案件，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年8月28日94年度偵字第10017號提起公訴在案，本件應俟該案審結後再予進行云云，自非可採。從而，原處分認事用法，並無違誤，復審決定駁回，亦無不合，因將復審決定及原處分均予維持等詞，而駁回上訴人之訴。

五、本院經核原判決並無不合，茲就上訴意旨，再論斷如下：按「公務人員之考績，應本綜覈名實、信賞必罰之旨，作準確客觀之考核。」「公務人員考績區分如左：．．．三、專案考績：係指各官等人員，平時有重大功過時，隨時辦理之考績。」「各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：一、平時考核：獎勵分嘉獎、記功、記大功；懲處分申誡、記過、記大過。於年終考績時，併計成績增減總分。平時考核獎懲得互相抵銷，無獎懲抵銷而累積達二大過者，年終考績應列丁等。二、專案考績，於有重大功過時行之；其獎懲依左列規定：．．．（二）一次記二大過者，免職。．．．非有左列情形之一者，不得為一次記二大過處分：．．．七、挑撥離間或破壞紀律，情節重大，有確實證據者．．．。」「考績委員會對於擬予考績列丁等及一次記二大過人員，處分前應給予當事人陳述及申辯之機會。」公務人員考績法第2條、第3條、第12條第1項、第3項第7款及第14條第3項分別定有明文。次按「醫事人員考績獎懲，除本俸、年功俸之晉級以醫事職務級別為準外，餘均適用公務人員考績法規定。」為醫事人員人事條例第13條所明定。又認定事實為事實審之職權，是事實審法院之事實認定，如無違經驗法則、論理法則或證據法則，即不能指為違法。原判決以被上訴人經多方向相關病患、護士、櫃檯掛號批價人員及上訴人進行調查訪談結果，綜合各項事證判斷認定上訴人於前述時地為病患診察後，將應針灸治療之處方交由未具醫師資格之葉亦執行，因而認定其與葉亦共同違反醫師法第28條規定之行為，其事實認定並未違反經驗法則、論理法則或證據法則，自不能指為違法。上訴人對原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，任意指摘原判決為違背法令，難認有理由。原判決據上開事實認定，維持被上訴人對上訴人所為免職處分，即無不合，亦無上訴人所稱違背禁止恣意原則。又上訴人與葉亦熟識，對外以表兄妹相稱，葉亦常出入上訴人之看診室，葉亦於聯合醫院中醫科執行醫療行為及其出入時間，均為上訴人看診時段，足見上訴人知悉葉亦未取得合法醫師資格，既不能獨立看診，亦不得執行醫療業務，卻於為病患診察後，將應針灸治療之處方交由葉亦執行，其違法之證據確鑿；況上訴人與葉亦共同違反醫師法第28條前段等規定，上訴人業經臺灣高等法院96年度上訴字第2519號刑事判決處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日。葉亦經板橋地院95年度訴字第2395號刑事判決處有期徒刑10月，緩刑3年，並向公庫支付新臺幣10萬元在案，故上訴人主張其不知葉亦無合法醫師資格，兩人無犯意聯絡云云，顯係推諉之詞，洵不足採。又被上訴人對上訴人所為系爭免職處分，屬形成處分，一經核定發布、送達，免職處分之法律效果便發生，本件被上訴人之系爭免職令於94年6月24日核定發布，同年6月30日送達上訴人，免職處分之效力即已合法發生；雖嗣後被上訴人所屬衛生局於94年7月15日另核定發布准上訴人辭職自94年6月16日生效，該辭職令並於同年9月6日送達，致生系爭免職處分與辭職令可否並存疑義，惟此屬被上訴人所屬衛生局嗣後所發布、送達之辭職令是否妥適問題，對系爭免職處分之合法有效存在不生影響。經核原判決對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無上訴人所稱判決不適用法規、適用不當或理由矛盾等違背法令情事。上訴人其餘所訴各節，無非就原判決業已論駁之理由以及就原審認定事實之職權行使事項，任加爭執，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異