最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第703號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度判字第703號

上訴人

美商．耐落公司（Nylok Corporation）

代表人

甲○○○○○○（Max F.Dorflinger）

訴訟代理人

蔡清福律師

訴訟代理人

洪順玉律師

訴訟代理人

田珮珍律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國96年7月25日臺北高等行政法院95年度訴字第3540號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人前於民國（下同）92年11月28日以「藍色耐落外螺紋扣件顏色」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第6類之「金屬扣件，即指螺絲、螺絲釘、螺栓、固定螺栓、拉鉚螺栓、飾釘、門栓、窗栓、門閂、門把、門柄、金屬外螺紋扣件、金屬製自動外螺紋扣件、防鬆脫外螺紋扣件」商品及第40類「外螺紋扣件之加工服務」，向被上訴人經濟部智慧財產局申請註冊。經該局審查，認系爭顏色商標圖樣上之「藍色」，以之作為顏色商標，先天不具識別性；且依其所檢送之使用證據，尚無法證明系爭顏色商標足以使消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，於95年3月3日以商標核駁第291037號審定書為應予核駁之處分（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，經經濟部95年8月8日經訴字第09506174880號訴願決定駁回，上訴人仍不服，遂提起行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：上訴人所提之廣告單及產品型錄，所呈之影本有彩色亦有黑白影印，惟於刊登廣告或對外說明時絕大多數皆以彩色影本出示。上訴人應已證明，該顏色業經上訴人使用於其商品，並且「有能力」成為其商品之識別標識，又由上訴人所提出之螺絲世界雙月刊與由聯合知識庫搜尋而得自西元1996年至2001年之經濟日報內容證明上訴人確實在交易及行銷上持續地使用及強調其顏色（藍色）標識，由經驗法則推論，對於上訴人所持續使用、持續強調之顏色（藍色），消費者應有深刻的印象，系爭商標應符合商標法第23條第4項之規定。且由上訴人舉辦說明會的紀錄，再補以經驗法則，即可證明上訴人確實宣傳、介紹了該藍色商品，並且「使用」該鮮明的藍色吸引消費者之注意，消費者可因此將商品之功能與其特殊的顏色相聯結等語，求為判決駁回訴願決定及原處分，並命被上訴人做成准予註冊之處分。

三、被上訴人則以：系爭顏色商標圖樣上之藍色，為一般消費者所習見之顏色，並無特殊性，不具先天識別性，復屬螺絲業所習用之顏色，而由TSFG耐落集團網站資料，上訴人係經營塗料處理加工之相關產業，所產製之各式塗料除藍色之外亦有綠、白、紅、橘、黃等多色塗覆於螺絲扣件上，作為區辨其高效能的預塗式防鬆、防漏、防沾粘、防鎖死、潤滑以及預裝配等不同功能，更加說明系爭藍色顏色商標僅為該公司「對商品或服務之用途說明」，不足證明已為相關消費者認識其為「表彰內螺紋扣件及其加工之標識」，並得藉以與他人之商品或服務相區別，尚不足以證明上訴人有長期使用系爭顏色商標而取得識別性之事實。另系爭顏色商標申請之時點，競爭同業已有普遍使用之客觀事實，有無影響公平競爭之虞，應以競爭同業使用情形為判斷，在賦予特定業者以單一顏色享有排他權利之時，應同時考慮相關同業之公平競爭原則。本件上訴人申請註冊之「藍色耐落內螺絲紋扣件顏色商標」，不具先天識別性，且依其申請註冊、訴願階段及行政訴訟第一審階段所提供使用證據尚無法證明系爭商標業經其使用且在交易上已成為其指定使用商品或服務之識別標識，而取得後天識別性，自難謂已符合商標法第23條第4項規定之情事，故其仍有違反首揭商標法第23條第1項第1款之規定，而不得註冊等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人係以顏色商標申請系爭「藍色耐落外螺紋扣件顏色商標」商標註冊，依其於原處分卷填具之「顏色商標註冊申請書」所載，其商標圖樣有以虛線表現實際使用於指定商品或服務之方式、位置或內容樣態。有關商標圖樣顏色，註記為「彩色」；有關商標圖樣描述部分，勾選有「本件為顏色商標，圖樣上虛線部分之營業相關物品之形狀，不屬於顏色商標之一部分。」又以文字敘述「本件商標係以『螺紋部分附有藍色覆片之金屬外螺紋扣件』表彰提供具外螺紋扣件於螺紋部分附加藍色覆片之加工服務及生產螺紋部分附有藍色覆片之金屬外螺紋扣件」。經查，系爭顏色商標係以「藍色」標示於金屬外螺紋扣件之螺紋部分」表彰提供具外螺紋扣件於螺紋部分附加藍色覆片之加工服務以及生產螺紋部分附有藍色覆片之金屬外螺紋扣件。在傳統之原料著色技術上，「藍色」與紅色及黃色皆被視為原料顏色，而為自然界色彩之基本色，其予相關消費者之認知，僅為普通之顏色，並不具特殊性，以之作為顏色商標，表彰其所提供之前揭加工服務及外螺紋扣件等商品，尚不足以使相關消費者認識其為表彰服務及商品之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，應不具先天識別性。關於⑵依上訴人所提供使用證據可否證明系爭商標業經其使用且在交易上成為其指定使用商品之識別標識，而取得後天識別性部分：上訴人於申請註冊當時所檢附之證據資料：上訴人螺絲商品及外包裝、西元1989年外文商品型錄、上訴人螺絲商品彩色型錄以及80、81年於臺灣參加展覽商品及攤位照片：經核，該等證據多屬宣傳其發明專利防鬆脫落塗覆藍色材料之螺絲廣告、型錄，亦即，均僅在強調其功能性，尚難使相關消費者認識其屬商標之使用；此外，藍色係屬通用之顏色，在傳統之原料著色技術上，其與紅色及黃色皆被視為原料顏色，而為自然界色彩之基本色，且於系爭顏色商標申請註冊前，產製螺絲業者即有以藍色、黃色、白色、綠色、紅色等色料塗覆於螺紋上，或生產整體均係彩色螺絲行銷販售，況上訴人亦將塗覆白、黃、橘、綠、紅等色之螺絲並置行銷，如依消費者及相關同業之認知，於螺絲上塗覆不同顏色，應已成同業間來區辨不同外觀或不同用途之標記；系爭商標於美國獲准註冊之資料：核此並非實際使用系爭商標之證據，且僅有美國之註冊資料，尚難僅以此證明系爭商標已成為上訴人商品或服務之識別標識；上訴人西元1989年至2003年行銷相關費用列表以及歷年廣告費用支出傳票及統一發票收據：均非系爭商標之實際使用證據；電子時報及經濟日報之廣告：其中西元2002年6月4日、2002年12月5日、2003年7月24日及2004年8月25日之電子時報雖刊有上訴人之螺絲廣告，惟均係強調商品特殊「耐落」、「防鬆動」專利技術及功能，並未特別強調「藍色」為其所提供之商品或服務之特徵；另西元2000年10月9日、2001年3月20日、2001年6月27日及2001年7月27日及部分自聯合知識庫下載之經濟日報報導內雖有提及上訴人將其於美國註冊之專用True Blue註冊商標引進國內，惟所舉報導並非系爭商標之實際使用資料，且隱藏於報導中，文字並不顯著，如不詳細閱讀，尚難知悉螺絲上之藍色係美國註冊之商標，且已經上訴人引進；國內廠商之道歉啟事及美國聯邦法院之判決：均非系爭商標實際使用之證據，且炬億公司之道歉啟事中並未指出其所侵害者係上訴人之「藍色」商標；另翰泰含浸企業有限公司之道歉啟事則係針對「耐落」商標及服務標章。綜上，本件「藍色耐落外螺絲紋扣件顏色商標」可供證明業經上訴人使用且在交易上已成為上訴人商品或服務之識別標識之證據資料尚屬有限，不足證明本件上訴人所申請註冊之「藍色耐落外螺紋扣件顏色商標」業經其長期使用而取得識別性。復檢視上訴人於訴願階段所檢送之證據資料，上訴人歷年總體銷售紀錄、產業分佈紀錄及82年至91年說明會紀錄及客戶訂單抽樣影本：為其公司所有產品之總量資料，或上訴人Nylok防鬆螺栓技術之相關討論，難謂係系爭商標指定之金屬扣件商品或外螺紋扣件之加工服務之使用證據資料；上訴人1997年2002年獲ISO9000、QS-9000及福特汽車最佳供應商認證影本、其廠房顏色設計、參展設計、產品型錄及名片資料以及愛爾蘭商速聯股份有限公司與上訴人之和解契約及通知其臺灣分公司停止使用藍色防鬆膠之資料：惟該等證據均無從看出系爭商標實際使用之情形。是上訴人雖主張系爭藍色商標已經其長期廣泛行銷而取得後天識別性，得以獲准註冊云云；惟參酌卷附之TSFG耐落集團網站資料，上訴人係經營塗料處理加工之相關產業，所產製之各式塗料亦以藍色之外的白、綠、紅、橘、黃等多色塗覆於螺絲扣件上，作為區辨其高效能的預塗式防鬆、防漏、防沾粘、防鎖死、潤滑以及預裝配等不同功能，更加說明系爭藍色顏色商標不足證明已為相關消費者認識其為表彰外螺紋扣件及其加工服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，亦不足以證明上訴人有長期使用系爭顏色商標而取得識別性之事實。至於上訴人於檢送之資料，主張系爭藍色商標已經其長期廣泛行銷而取得後天識別性，得以獲准註冊云云；惟經檢視證據資料耐落公司廣告單及型錄、螺絲世界雙月刊刊登紀錄表、電子時報、台灣家具雜誌、經濟日報、說明會記錄、客戶訂單、產銷分布統計等，該等資料均已於申請階段、訴願階段提出，證明力已如前述。另關於上訴人其餘之主張，茲說明如下：上訴人廣告單及型錄：均係強調其特殊之專利技術、規格標準，此點由該證據第1頁中「世界性專利：防鬆螺絲、防鬆螺帽」可得知。另其產品型錄中強調「Nyolk TRUE BLUE」時，尚有其他顏色螺絲（白、黃、紅、綠）並存，非僅藍色，故相關消費者未必印象僅停留藍色，而用以區辨其商品來源，而係將藍色與其商品或服務相關之防鬆等功能作等號聯想。又其型錄中「藍色」除防鬆功能外，尚有其他用途，如：耐油、止漏等，更加證明「藍色」未必代表防鬆。螺絲世界雙月刊刊登紀錄表、電子時報、台灣家具雜誌、經濟日報：則多屬宣傳其發明專利防鬆脫落塗覆藍色材料之螺絲介紹及該專利面之技術，且其廣告宣傳僅證明有刊登廣告，刊登之版面、頁數、篇幅等，並無法看出系爭商標申請案實際使用之事證，另該報導商標多為美國專用TRUE BLUE註冊商標，亦非系爭商標申請案之實際使用情形。說明會記錄：82年、89年、90年、91年等說明會記錄，多數僅記載該次會相關出席人員名冊，少數於Q&A記錄中提及客戶問題及介紹技術面資料，另有通知參加「螺絲相關課程研討會」開會通知單及上課照片，皆未能證明實際有使用系爭商標之具體資料。再者，該說明會並非向消費者說明如何以顏色表示廠商之商品或服務，而係用以說明各種顏色所代表之各種用途，故基於「藍色」本為自然界基本色，又上訴人同時使用多種顏色作為其他不同用途，消費者即無法以單一顏色來辨識商品或服務來源。客戶訂單：查該等訂單指定顏色是用以「區分商品或服務之不同用途或功能」，與用以「表彰商品或服務來源」有別。單一顏色，基於顏色耗盡原理，為維持正常之交易秩序及商業習慣，原本不得任由特定人取得商標權。若例外於該單一顏色業經作為商標使用而取得後天識別性時，方得准許商標註冊。此種非傳統型商標，本係結合商品或服務使用結果所產生之識別性，惟在賦予特定業者以單一顏色或自然界基本色享有排他權利之時，自應同時考慮有無妨礙相關同業公平競爭之原則。固系爭商標在申請之前，業者既已有普遍以顏色區分商品本身功用之事實，上訴人自難據此排除他人使用而主張權利。上訴人雖稱其客戶訂購時，即具體指明係訂購何種顏色之產品，足見系爭商標已為消費者所認識而具識別性云云。惟參酌卷附之TSFG耐落集團網站資料，上訴人係經營塗料處理加工之相關產業，所產製之各式塗料亦以藍色之外的綠、白、紅、橘、黃等多色塗覆於螺絲扣件上，作為區辨其高效能的預塗式防鬆、防漏、防沾粘、防鎖死、潤滑以及預裝配等不同功能。申言之，依上訴人使用塗料顏色之不同，其分別之功能亦屬不同，上訴人使用之顏色，應係用以區別功能，而非用以表彰其商品來源之標識，是系爭藍色顏色商標不足證明已為相關消費者認識其為表彰外螺紋扣件及其加工服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，尚不足以證明上訴人有長期使用系爭顏色商標而取得後天識別性。綜上所述，本件上訴人申請註冊之「藍色耐落外螺紋扣件」顏色商標，不具先天識別性，且依其所提供使用證據尚無法證明系爭商標業經其使用且在交易上成為其指定使用商品之識別標識，而取得後天識別性，自難謂已符合商標法第23條第4項規定，而應有首揭商標法第23條第1項第1款規定之適用，而不得註冊。從而，被上訴人所為核駁之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院按：

㈠「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為商標法第5條所規定。又「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5條規定者。…」，為同法第23條第1項第1款所規定。而「…有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之」，復為同法第23條第4項所規定。另所謂顏色商標，指將單一顏色或顏色組合實際使用於指定商品或服務之方式、位置或內容態樣，而該單一顏色或顏色組合本身已足以表彰商品或服務來源者而言。

㈡再按單一顏色使用於商品，消費者所認知者，一般而言均將之作為外裝圖飾，尚難認具先天識別性；再者人類所能識別之單一顏色有限，所能使用之單一顏色亦有限，若輕易賦予商標專用，將限制人類色彩選擇之自由，自更難認單一顏色之使用具有先天識別性。除非申請人提供相當之證據證明該單一顏色業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，始得例外地依前引商標法第23條第4項之規定准其註冊之申請，否則應以其缺乏識別性而依商標法第23條第1項第1款之規定核駁其註冊之申請。此在經濟部93年6月10日訂定發布、93年7月1日施行之「立體、顏色及聲音商標審查基準」第3.3.1節亦有相同見解，可資參照。

㈢經查，原判決關於上訴人申請註冊之「藍色耐落外螺紋扣件」顏色商標，不具先天識別性，且依其所提供使用證據尚無法證明系爭商標業經其使用且在交易上成為其指定使用商品之識別標識，而取得後天識別性，自難謂已符合商標法第23條第4項規定，而應有首揭商標法第23條第1項第1款規定之適用，而不得註冊之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴人上訴意旨略謂：依商標法第23條第4項與「商標識別性審查要點」（下稱審查要點）第10點規定，業經使用且在交易上已成為商品或服務之識別標識，亦即有無取得後天識別性時，應就該審查要點第10點所列事項綜合審查，即除實際使用商標之事證外，營業額、廣告數量或於其他國家註冊之證明，皆可作為商標取得後天識別性之證據資料，而應列入審查。系爭「藍色耐落內螺紋扣件顏色」商標是否業經使用且在交易上成為其指定使用商品或服務之識別標誌，而取得後天識別性一事，上訴人於申請註冊時已提出本件商標於美國獲准註冊之資料、臺灣耐落公司之相關廣告行銷費用資料，惟原判決否定上訴人所提該等證據可用以證明系爭商標已取得後天識別性，未為詳查該等證據之證明力，且其不採用該等證據之理由亦不完備，顯有判決不備理由及判決不適用法規、適用不當之違法。又上訴人除提出相關實際使用商標之資料外，亦提出ISO9000、QS-9000、福特汽車最佳供應商之認證等具公信力機關出具之證明資料，以及系爭商標實際使用於上訴人之螺絲等商品照片，皆可作為商標取得後天識別性證據資料，惟原判決徒以與本件系爭商標使用態樣無關而否定該證據力，顯有判決不備理由、不適用法規或適用不當之違法。另商品上之藍色商標部分雖係具有專利技術之材料塗覆而成，依日常生活經驗，上訴人宣傳該特殊「藍色」及所具有專利技術時，可使消費者聯想其功能性及商品或服務之來源，兩者並無衝突，且上訴人提出之報導或型錄中，皆有上訴人具系爭商標之商品的放大圖片，使消費者一見該廣告或型錄即可對具有「藍色」之商品印象深刻，惟原判決徒以相關證據係強調藍色材料之專利技術，否定該「藍色」亦可作為消費者識別商品或服務來源之識別標識，且認僅係宣傳上訴人之專利技術材料，與事實相違，且有悖於論理法則及經驗法則，原判決顯然違背法令。上訴人是否以顏色區辨商品之功能，不影響系爭顏色商標是否經使用而在交易上成為識別標識，系爭商標之藍色不僅可使消費者想到其功能性，亦可聯想到該商品或服務之來源，二者並無衝突，自不得以顏色商標之顏色本身在指定商品具有特殊功能異議，而否定其取得後天識別性之可能，原判決理由有悖於論理法則而違背法令云云。經核上訴人對於原判決上訴，雖以原判決違背法令為由，惟係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，自非可採。

㈣末查，上訴人雖另以：本件「藍色耐落外螺紋扣件顏色商標」提出申請日期為92年11月28日，然LSG螺栓公司於93年6月2日申請使用於螺帽內部之紫色商標，竟於94年12月16日獲准註冊，註冊審定號為第00000000號，LSG螺栓公司與本件商標均為顏色商標且均指定使用於商標法施行細則第13條所示之第6類商品，即螺絲或螺帽，唯一不相同之處僅在於顏色，被上訴人審查案件顯有違平等原則與行政自我拘束原則云云。惟查，如前所述，單一顏色商標難認先天識別性，其申請人應提供相當之證據證明該單一顏色業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，始得例外地依前引商標法第23條第4項之規定准其註冊之申請，是否具後天識別性，應依其使用之證據與其他因素綜合判斷。經濟部93年4月28日修正公布、同年5月1日施行之「商標識別性審查要點」第10點，即對商標法第23條第4項規定，應綜合審查事項列有7點：㈠使用該商標於指定商品或服務之時間長短、使用方式及同業使用情形；㈡使用該商標於指定商品或服務之營業額或廣告數量；㈢使用商標於指定商品或服務之市場分布、銷售網路、販賣陳列之處所等；㈣廣告業者、傳播業者出具之證明；㈤具公信力機構出具之證明；㈥各國註冊之證明；㈦其他得據為認定有識別性之證據等等，可資參照。則個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，因個案事實或證據樣態差異，調查審認結果，當然會有不同，實務常用之所謂商標「個案審查原則」，即指各別商標案件因調查事實、適用法規之結果造成之差異而言。本件商標專責機關於審查本件商標案件時業已參酌上開各項因素加以論述，縱與另案審定結果有差異，亦與行政自我拘束原則及禁止差別待遇原則無違。且本件原判決已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就上訴人所提供使用證據所主張系爭商標業經其使用且在交易上成為其指定使用商品之識別標識，而取得後天識別性云云，如何不可採，詳予論斷，並將判斷而得心證之理由記明於判決，業如上述，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴人上開上訴意旨，自非可採。

㈤從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異