臺北高等行政法院判決

101年10月25日辯論終結

原告

林中樑

訴訟代理人

李文平 律師

訴訟代理人

張照堂 律師

被告

花蓮縣政府

代表人

傅崐萁（縣長）住同上

訴訟代理人

杜育鑫

訴訟代理人

彭子浩

參加人

百悅休閒飯店有限公司

代表人

王淳甫（董事）住同上

參加人

王延棟

參加人

顏雪麗

上三人共同訴訟代理人

魏辰州 律師

上列當事人間建築法事件，原告不服內政部中華民國99年12月22日台內訴字第0990253481號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國98年12月23日向被告申請就其所有坐落花蓮縣花蓮市○○段691-2 、691-3 地號等2 筆土地面臨之花蓮縣花蓮市○○街○○巷（坐落花蓮縣花蓮市○○段675 號部分土地）指定建築線，經被告以98年12月25日府城計字第0980217794號函通知原告補正，原告再於99年1 月12日具申請書向被告申請建築線指示，經被告以99年1 月14日府城計字第0990007151號函（下稱原處分）知原告：「主旨：臺端申請核發坐落花蓮市○○段691-2 、691-3 地號等2 筆土地建築線指示（定）一案，查前揭土地位於花蓮都市計畫商業區，建蔽率不得大於80% ，容積率不得大於380%，惟經查未臨道路，不予指示建築線，原件副本檢還，請查照。」原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。案經本院以100 年度訴字第249 號判決（下稱原判決）駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院100 年度判字第2135號判決，將原判決廢棄，發回本院更為審理。

二、原告主張略以：

（一）依據被告所稱○○街78巷1 號及2 號建物2 戶門牌之編訂日期，經花蓮市戶政事務所提供之戶籍資料顯示，該2 戶門牌係於54年辦理整編，整編前為○○街6 巷7 號及8 號，7 號之涉及時間為52年，8 號之涉及時間為57年，足資證明上開建物均為60年前興建之等語，也承認鄰接○○街78巷之住戶尚包括○○街78巷1 號房屋，連同○○街80巷3 號房屋即已至少有3 戶住戶之居民自60年以前就通行○○街78巷為其出入通行之用，乃符合不特定公眾之要件。

（二）○○街78巷除鋪設柏油路面外，亦設有公用之排水溝、路燈，並架設有電線杆，電線則連接至○○街78巷2 號房屋。足證○○街78巷除通行已久之外，花蓮市公所亦在其上進行相關建設供公眾通行使用，參加人均未曾表示異議，符合司法院釋字第400 號解釋相關要件無疑。

（三）系爭巷道即○○街78巷在62年以前就已經存在，經政府公部門編定為○○街78巷，○○街78巷內有三戶住家，分別為○○街78巷1 號、2 號及3 號。其中，○○街78巷3號房屋即為登記423 建號之房屋，故○○街78巷內有3 戶以上房屋乃極早即有且均在公部門登記有案之房屋。惟朝北大飯店股份有限公司（下稱朝北飯店）所有之飯店即建物519 建號在興建之時（其所有權第一次時間為64年5 月12日），對於上情顯然知悉，竟還惡意於71年12月14日將花蓮市○○段691-2 、691-3 地號登記為建物坐落基地之一（法定空地），完全無視其上有○○街78巷2 號房屋之存在，被告竟也配合興建者同意將○○段691-2 、691-3 地號土地標示為519 建號房屋之法定空地，造成519 建號興建者得免除在同一宗建築基地上數棟房屋間應有私設通路之設置義務。而上述謬誤雖經監察院調查認定被告有違失應予糾正，惟對於系爭○○段691-2 、691-3 地號土地上房屋於今日面臨無路可通行之困境卻已埋下苦果。尤其，本件參加人明知上開519 建物之建築使用執照取得過程問題甚多，也知道系爭○○段691 地號土地上○○街78巷之既成道路存在，卻仍願意於96年承受既成道路存在之事實而購買519 建號房屋與○○段691 地號土地，足見其當時應已有預見知悉而同意。是以，○○街78巷從以前就一直存在，只因參加人百悅飯店（前身即為朝北飯店）申請之建造執照違法將○○街78巷（○○段691-2 、691-3 地號土地）劃為建築基地之法定空地，而被告又未加以查察，均有可歸責事由，而參加人亦均明知上情仍願意購買系爭○○段691 地號土地，自不應令原告承受無法通行之不利益。

（四）另○○街80巷3 號房屋設有一出入門口面向○○街78 巷，足證明該戶人家亦有通行於○○街78巷之必要與事實。是以，無論○○街78巷1 、2 、3 號或○○街80巷3 號房屋，均早就居住於該數十年，唯一出入通行道路即為○○街78巷，別無二路。原審判決認定可通行參加人百悅飯店後方之巷道云云，惟該巷道為參加人百悅飯店近幾年才設置，且其專供住宿遊客通行，參加人並未同意原告通行，是對原告而言，根本不是合法之通道。參加人復主張可通行同段683 地號上之房屋云云，惟○○街78巷2 號房屋坐落土地○○段691-2 、691-3 土地，最先係由原告父親林公明於68年7 月7 日取得，惟在同年10月26日即遭查封，債務人為朝北飯店，嗣在72年1 月19日才由原告林中樑向訴外人張茶妹購買取得。是原告父親林公明取得系爭○○段691-2 、691-3 土地僅有短短3 個月，與其於40年1 月3 日取得同段683 號土地，時間相隔近30年，且又短時間持有隨即遭查封拍賣之情形來看，並無參加人辯稱可通行同段683 號土地之可能。尤同段683 地號土地上為一建物，建物內空間係供人生活居住，並非通路，更無法通行。

（五）更進者，尚有依建築法令申請建築執照門牌號碼為78 巷3號之423 建號房屋，該房屋之門牌原本為花蓮市○○路○巷3 號，後來經戶政事務所改定門牌號碼為○○街78 巷3號，為依建築法興建之房屋，且臨接○○街78巷，顯見當時即應已認定○○街78巷為既成道路，始得指定建築線，否則該建物如何取得建築執照？

（六）參加人又辯稱在旅館大樓65年興建之前，○○街78巷1 號及2 號建物是否均尚為人居住使用，是否必然須經由系爭○○段675 地號土地通往○○街，而不得經由該旅館大樓原坐落之土地或其他通道通往花蓮市○○路○○○道路等情，迄未見原告舉證說明云云。惟○○街78巷1 號、2 號在60年以前即已興建並編訂門牌等情，已為被告自承為事實；再者，○○街78巷1 號、2 號、3 號及○○街80巷3號住戶居民自早期即以○○街78巷為通行，故參加人抗辯當時住戶係通行該旅館大樓原坐落之土地或其他通道通往花蓮市○○路○○○道路等情，即應由參加人負舉證責任。

（七）○○街78巷為既成巷道之事實乃原審判決所認定，且經最高行政法院明白諭知本件要無依民法859 條第2 項規定既成巷道消滅之問題。從而，○○街78巷既經原審也認定屬既成道路，又本案並無既成道路消滅之問題，是已經成立之既成道路尚無消滅，顯係肯認原告主張有理由，至為明確。

（八）原告聲明：

⑴訴願決定及原處分均撤銷。

⑵被告應對原告所有坐落花蓮縣花蓮市○○段691-2 及691-3 地號2 筆土地指定建築線。

⑶訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）○○街78巷1 號及2 號建物門牌之編訂日期，經花蓮市戶政事務所提供之戶籍資料顯示，該2 戶門牌係於54年辦理整編，整編前為○○街6 巷7 號及8 號，7 號之設籍時間為52年，8 號之設籍時間為57年，足資證明上開建物均為60年前興建之。又查被告建築管理資訊系統亦無該2 戶門牌之相關建築執照資料。是以，該2 戶建物均非實施建築法及發布都市計畫後指定建築線在案取得建築執照及使用執照之合法建物，故有關最高行政法院指稱○○街78巷1號及2 號建物係依建築法興建及該2 戶門牌指定建築線等語並非事實。

（二）花蓮市○○段691 地號之建物登記資料僅記載有1 層木造房屋（建號：花蓮市○○段423 建號、登記時間：51年10月29日、建物門牌：中山路7 巷3 號），並無原告指稱該門牌改編為○○街78巷3 號之戶政資料，且現況亦無編訂為○○街78巷3 號門牌之建物存在。又依其登記時間係為51年10月29日，而建築完成日期未登錄，當可推斷該建物興建時間係早於其登記時間，而該建物所坐落之都市計畫地區，其計畫案名及劃設時間，係為71年8 月2 日府建劃字第50568 號公告發布之「花蓮市舊市區都市計畫案」，故上開建物係為都市計畫發布實施前興建。另查被告係依62年9 月12日發布之臺灣省建築管理規則第2 條第1 項規定，辦理轄管行政區域內建築執照申請案內之建築線指定事宜。是以，該建物均非實施建築法及發布都市計畫後指定建築線在案取得建築執照及使用執照之合法建物。

（三）按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係。而之所以稱「公用地役關係」而不稱「公用地役權」，蓋因其成立僅在限制土地所有權人使受拘束，不得違反公眾通行之目的而使用其土地，並無相對應之享受公用地役關係之權利人也。是公用地役關係因不特定公眾通行而成立，乃基於公眾利益而存在。至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係其反射利益，對該土地並無任何權利。是以，於「花蓮縣建築管理自治條例」第4 條第2 項方規定，是否屬供公眾通行並具有公用地役關係之巷道，係由被告就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要具體認定之，以避免過度侵害土地所有權人之權利。故公用地役關係之存在，僅行政主體基於行政目的得為主張，一般不特定民眾僅能向行政主體陳述意見或表示其願望，亦即一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利。故其餘原告主張，均與花蓮縣建築管理自治條例第2 條規定「申請指定建築線之法定要件」具備與否無關，原告本不符合指定建築線之法定要件等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、參加人則以：

（一）原告所有門牌78巷2 號之建物坐落於691-3 地號上，與691-2 屋前空地相鄰，而691-2 屋前空地與系爭675 地號空地相鄰，面對○○街。該675 地號空地位於○○街80巷1號及76之4 號之間。現為百悅飯店停車場之用，鄰○○街處設有柵門。門牌○○街78巷2 號建物即位於由○○街往765 地號空地內走之最北端之中間。而該建物係作為儲藏室堆放雜物使用並無人居住、與門牌○○街78巷2 號建物相鄰之683 號土地及其上之建物，亦為原告所有，是門牌○○街78巷2 號建物亦得經由同為原告所有相緊鄰之683號土地及其上之建物通道通行。又面對765 地號空地左側為80巷3 號建物，其正門即面臨80巷……等事實，亦經原審履勘認定屬實，且原告及其訴訟代理人於鈞院前審言詞辯論時復未爭執。是該2 戶就系爭○○段675 地號土地充其量只能認係通行之便利或省時之用，從而參加人所有之○○段675 地號作為參加人百悅飯店停車場使用之空地，顯非為公眾通行所必要。參照司法院釋字第400 號解釋意旨及最高行政法院76年判字第1077號判決要旨，系爭○○段675 地號土地既非供公眾通行而未曾中斷，自難謂與公用地役關係之成立要件相符。

（二）依卷附監察院糾正文及被告函復監察院之88年5 月11日88府建管字第46457 號文所載，訴外人朝北飯店固曾於65年9 月29日將他人所有之○○段691 地號、691-2 地號、明義段691-3 地號土地與其他土地合併為一宗建地向被告申請建造8 層樓旅館大樓，並經被告先後核發建造執照及使用執照。然迄該旅館大樓興建之前，○○街78巷1 號及2號建物是否均尚為人居住使用，是否必然須經由系爭○○段675 地號土地通往○○街，而不得經由該旅館大樓原坐落之土地或其他通道通往花蓮市○○路○○○道路等情，迄未見原告舉證說明。又○○街78巷巷道之編訂，亦不足以認定係供「公眾通行」之用。另觀諸○○段691-3 地號土地登記謄本之記載，其上並無任何合法建物建號之登載，顯見原告所有門牌78巷2 號之建物並非依法申請指定建築線建造而成。是本次最高行政法院判決發回之理由尚難據為有利於原告之認定。

（三）花蓮市○○段691-2 、691-3 及683 地號土地原均屬案外人即原告之父林公明所有，又林公明原登記住址所在之花蓮市○○路353 號房屋，即為與系爭門牌○○街78巷2 號建物北端相鄰接之683 號土地上之建物。換言之，系爭門牌○○街78巷2 號建物及花蓮市○○路353 號房屋原為同一人即林公明所有，而其所有之花蓮市○○路353 號房屋正門臨接花蓮市○○路，本得直接經由該房屋面臨中山路之正門通行，而○○街78巷2 號建物面積甚為狹隘，依常情難認係供人獨立居住使用，故尚難僅憑原告片面指述遽認該屋有經由參加人所有之系爭花蓮市○○段675 地號土地通行之必要。

（四）再以○○街78巷1 號建物早已滅失而無從查考，是否原有經由參加人所有之系爭花蓮市○○段675 地號土地通行之必要且通行之事實經歷年代久遠未曾中斷等情，迄未見原告舉證以實其說，是否可採，殊非無疑。另原告主張「…尚有依建築法令申請建築執照門牌號碼為78巷3 號之423建號房屋，該房屋之門牌號碼原本為花蓮市○○路○ 巷3號，後來經戶政事務所改定門牌號碼為○○街78巷3 號…」等云云，惟觀諸卷附花蓮縣地籍地價地籍圖資料電傳資服務系統查詢資料及該建物之登記謄本所載，明顯並無「花蓮市○○路○ 巷3 號房屋經戶政事務所改定門牌號碼為○○街78巷3 號」之事實，從而客觀上是否曾有花蓮市○○街○○巷3 號房屋之存在，亦有疑義。又加以遍閱全案卷證所載，亦無任何「○○街78巷1 號、2 號建物曾依據建築法申請指定建築線」之事證存在。本案既無任何事證可資證明參加人所有之系爭花蓮市○○段675 地號土地既有供公眾通行之必要，是故原告僅為其一己私利主張系爭花蓮市○○段675 地號土地有公用地役關係存在而無端侵害參加人憲法上所保障之財產權，於法自嫌無據，亦難稱公允等語資為抗辯。

五、本院之判斷：

（一）按「（第1 項）直轄市、縣( 市) ( 局) 主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2 項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣( 市) ( 局) 主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」「直轄市、縣( 市) 政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第48條、第101 條分別定有明文。次按花蓮縣政府依上開授權訂定之花蓮縣建築管理自治條例第2 條第1 項規定：「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本條例規定之現有巷道者，應申請指定建築線。」第4 條規定：「（第1 項）本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行並具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。三、於中華民國73年11月7 日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2 項）前項第一款所稱巷道由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」又依司法院釋字第400 號解釋，既成道路成立公用地役關係，首需為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。是以系爭675 地號部分土地是否為既成道路，應審酌上開要件，並不因事後有其他更便捷之通道，而影響其是否為既成道路之認定。至既成道路事後已無供通行之必要者，則屬廢止之問題。

（二）查原告所有門牌花蓮市○○街○○巷2 號之建物坐落於系爭花蓮市○○段691-3 地號上，與691-2 地號土地相鄰，而691-2 土地與系爭675 地號土地相鄰，面對○○街。該675 地號土地位於○○街80巷1 號及76之4 號之間，現為百悅飯店停車場之用，鄰○○街處設有柵門。門牌○○街78巷2 號建物即位於由○○街往675 地號土地內走之最北端之中間。在由○○街往門牌○○街78巷2 號建物方向之路途上，左側有○○街80巷3 號建物設立一道後門緊鄰675地號土地。而門牌○○街78巷2 號建物左側有與百悅飯店後門相通之通道，該通道在百悅飯店後門出口處與○○街80巷相接等事實，有本院100 年4 月7 日至現場履勘所製現場履勘圖及履勘筆錄在卷可稽（見本院前審卷第81-85頁），且有空照圖（見原處分卷第23頁）、履勘時所攝現場照片、依履勘圖位置顯現之現場位置照片（見本院前審卷第103-121頁）在卷可考，堪認屬實。

（三）依原處分卷所附監察院糾正文及被告函復監察院之88 年5月11日88府建管字第43457 號文所載，朝北飯店於65年9月29日違法將他人所有○○街78巷2 號建物坐落之○○段691-3 地號、691-2 地號，及同街78巷1 號建物坐落之明義段691 地號，與其他土地合併為一宗建地，隱匿有○○街78巷1 號及2 號建物之事實，向被告申請建造8 層樓旅館大樓，並經被告先後違法核發建造執照及使用執照，將○○段691-3 地號、691-2 地號及691 地號土地，納入上開大樓之法定空地。復據花蓮縣花蓮市戶政事務所101 年7 月18日花市戶字第1010003485號函檢送之花蓮市○○街78巷3 號門牌證明書（見本院卷第82頁），其上亦載明原係○○街6 巷9 號，54年2 月15日門牌整編為○○街78巷3 號。換言之，在65年朝北飯店興建以前，至少早有門牌號碼○○街78巷1 號、2 號及3 號之建物存在。且既有上開門牌號碼之建物存在，實際上亦應有○○街78巷之存在，始符常情。否則，當時居住○○街78巷1 號、2 號及3號之人，不從○○街78巷出入，自何處出入？又○○街78巷所在土地，如非供公眾之人均可予以通行，被告係憑何依據編定○○街78巷之巷道？戶政機關又何以編定○○街78巷1 號、2 號、3 號之門牌號碼？況系爭675 地號土地現況雖經參加人舖設柏油作為停車場使用，惟依現場照片及建築線指示（定）申請書圖圖示中A-A'與B-B'之剖面圖所示，該地西北側邊緣沿著80巷3 號建物後門設有公共排水溝渠及電線桿，被告亦自承溝渠之舖設已年代久遠不可考，惟參酌該排水溝渠及電線桿設立之相關位置，適沿著原告所主張之○○街78巷巷道而設，亦足佐證○○街78巷確實存在。準此，該○○街78巷之設立，自係供公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時所設。

（四）又參加人主張門牌號碼○○街78巷1 號、3 號建物俱已不存在，僅餘78巷2 號建物現仍由原告作儲藏室使用，並無人居住；另與門牌○○街78巷2 號建物相鄰之683 號土地及其上之建物，亦為原告所有，是○○街78巷2 號建物亦得經由同為原告所有相緊鄰之683 號土地及其上之建物通道通行至中山路；又迄朝北飯店大樓興建之前，○○街78巷1 號及2 號建物是否均尚為人居住使用，是否必然須經由系爭○○段675 地號土地通往○○街，而不得經由該旅館大樓原坐落之土地或其他通道通往花蓮市○○路○○○道路等情，未見原告舉證說明云云。惟與門牌○○街78巷2 號建物後側相鄰之683 號土地及其上之建物，縱亦為原告所有，然既係不同建物，本無強令原告須從建物內通行之理，是○○街78巷是否供公眾通行之必要尚與相鄰之683 地號土地及其上建物是否歸屬同一人所有無涉。另○○街78巷2 號建物左側固有與百悅飯店後門相通之通道，該通道在百悅飯店後門出口處與○○街80巷相接，然該通道係屬百悅飯店所有，為參加人訴訟代理人於本院準備程序陳述在卷（見本院卷第59頁），則該所謂「通道」即非他人可任意通行無訛。再者，參加人訴訟代理人復於本院言詞辯論期日陳稱系爭675 號土地上的停車場是百悅飯店在4 至5 年前所興建及使用並設置柵欄，興建前是一塊空地，上面的柏油是百悅飯店自行舖設等語（見本院卷第109頁、第111 頁）。然該675 號部分土地既係供公眾通行之○○街78巷現有巷道，參加人百悅飯店即不得率以土地所有權人行使權利為由，逕將之劃設為飯店停車場使用而妨害公眾之通行。且原告訴訟代理人亦已說明在停車場闢建後仍係由該處出入等情，是不能據此認該○○街78巷非供公眾通行且不符「未曾中斷」之要件，參加人上開主張尚無可採。

（五）末查該○○街78巷早在65年朝北飯店興建前即已存在多時，且迄參加人百悅飯店在該處鋪設柏油設置停車場之前，該處為一空地，亦無土地所有權人於供公眾通行之初，加以阻止之相關事證，自與前揭司法院釋字第400 號解釋理由意旨相符。又因既成巷道而形成公用地役關係，係供不特定公眾使用通行，不以需役不動產存在為必要，如事後無不特定公眾使用該既成巷道，而喪失既成巷道之原有功能，則屬應予廢止之問題。是被告及參加人主張該處已無供公眾通行之必要等情，而認與司法院釋字第400 號解釋理由之要件不符一節，亦難憑採。

（六）又本院100 年3 月29日裁定百悅飯店、王延棟、顏雪麗應獨立參加本件被告之訴訟，理由係以參加人為花蓮市○○段675 地號土地之所有權人，有使獨立參加之必要，而依行政訴訟法第42條第1 項、第3 項規定裁定其等參加訴訟，附此敘明。

六、綜上，本件原告就其所有坐落花蓮縣花蓮市○○段691-2 及691-3 地號2 筆土地申請指定建築線事件，該建築基地自難謂未面臨○○街78巷現有巷道，原處分以「……經查未臨道路，不予指示建築線」為由，否准原告申請，尚有未合，訴願決定未予糾正，亦有違誤，原告執此指摘，為有理由，應予准許，爰由本院將訴願決定及原處分均予撤銷。又本件原告所申請指定建築線，尚須被告就○○街78巷之巷道寬度及依花蓮縣建築管理自治條例第5 條所定要件，為調查審認，始可決定是否達於可指定明確之建築線予原告之程度，因此，原告所提起之課予義務訴訟，尚未達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200 條第4 款規定，判命被告依照本院判決之法律見解對於原告上開申請指定建築線事件另作成決定，逾此部分，不應准許，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第200 條第4 款、第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭