臺北高等行政法院判決

100年4月14日辯論終結

原告

林中樑

訴訟代理人

李文平 律師

訴訟代理人

張照堂 律師

被告

花蓮縣政府

代表人

傅崐萁（縣長）住同上

訴訟代理人

彭子浩

訴訟代理人

張靜瑛

參加人

百悅休閒飯店有限公司

代表人

王淳甫

參加人

王延棟

參加人

顏雪麗

上三人共同訴訟代理人

魏辰州 律師

上列當事人間建築法事件，原告不服內政部中華民國99年12月22日台內訴字第0990253481號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告於民國（下同）98年12月23日向被告申請就其所有坐落花蓮縣花蓮市○○段691-2 、691-3 地號等2 筆土地面臨之花蓮縣花蓮市○○街○○巷（坐落花蓮縣花蓮市○○段675號部分土地）指定建築線，經被告以98年12月25日府城計字第0980217794號函通知原告補正，原告再於99年1 月12日具申請書向被告申請建築線指示，經被告以99年1 月14日府城計字第0990007151號函知原告：「主旨：臺端申請核發坐落花蓮市○○段691-2 、691-3 地號等2 筆土地建築線指示（定）一案，查前揭土地位於花蓮都市計畫商業區，建蔽率不得大於80% ，容積率不得大於380%，惟經查未臨道路，不予指示建築線，原件副本檢還，請查照。」，原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」、「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」，分別為建築法第48條及第101 條所明定。次按「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本條例規定之現有巷道者，應申請指定建築線。道路或廣場開闢完成，其境界線經主管建築機關確定為建築線者，應於確定時起一個月內公告之，並得免申請指定建築線，變更時亦同。申請指定建築線之規費標準由本府另定之。」、「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：

一、供公眾通行並具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。三、於中華民國73年11月7 日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱之巷道由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」，為花蓮縣建築管理自治條例第2 條及第4 條所規定。又司法院釋字第400 號解釋理由謂：「…既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。…」。承上，依花蓮縣建築管理自治條例第2 條及第4 條規定，所請基地周臨之巷道或通路於建築線指定時，如屬現有巷道，應一併指定該現有巷道之建築線，合先敘明。

㈡查原告所有花蓮市○○段691-2、691-3地號2 筆土地臨接花蓮市○○街○○巷部分（坐落土地為花蓮市○○段675 地號土地），原告於指定建築線申請書上即已指明接臨之花蓮市○○街○○巷為現有巷道，被告為現有巷道之權責機關，對此卻未為調查審認，逕謂「未臨道路」，已有違誤。且原告就花蓮市○○街○○巷（坐落土地為花蓮市○○段675 地號土地部分土地）屬供公眾通行並具有公用地役關係之現有巷道，亦能提出證據並符合實務之要件，說明如下：

⒈須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時：

⑴按最高行政法院76年判字第1077號判決要旨：「巷路必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂『公眾』通行乃指供2 戶以上通行之謂。」。

⑵查花蓮市○○街○○巷內目前有1 號與2 號二戶，2 號房屋即坐落於原告所有花蓮市○○段691-2 、691-3地號2 筆土地上，更早前則尚有3 號房屋存在，是以至少尚有2 戶居住，符合不特定公眾通行之要件。且花蓮市○○街○○巷內之上開房屋除新港街78巷可得通行至新港街外，其餘皆為鄰人房屋並無得通行之道路，故花蓮市○○街○○巷即成為上開2 戶人家出入通行所必經之地，非僅為通行之便利或省時，符合通行必要之要件。

⑶又「1 、一宗土地：本法第11條所稱一宗土地，指1幢或2 幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。」、「37、類似通路：基地內具有2 幢以上連帶使用性之建築物（包括機關、學校、醫院及同屬一事業體之工廠或其他類似建築物），各幢建築物間及建築物至建築線間之通路；類似通路視為法定空地，其寬度不限制。」、「38、私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路。」、「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2 公尺以上。」，分別為建築技術規則建築設計施工編第1 條第1 款、第37款、第38款及第2 條所規定

⑷查花蓮市朝北大飯店股份有限公司（下稱朝北大飯店）於65年9 月29日以重測前坐落花蓮港段第61-8、61-10 、61-19 、61-13 、61-14 、61-36 、61-37 、61-38 、61-40 、61-46 、61-48 等地號共11筆土地（重測後分別改編為675 、667 、691-3 、679 、691 、691-2 、691-1 等7 筆土地，其中61-18 、61-36 、61-48 合併為691 地號，61-38 、61-46 合併為691-1 地號，61-13 、61-14 合併為679 地號）為「一宗建地」向被告申請建築8 層樓之旅館大樓，經被告核發花建執字第1661號建築執照准予建造，惟上開基地其中花蓮港段61-19 、61-37 地號之基地上聳立二層樓房乙棟並經花蓮市○○○○○市○○街○○巷2號」門牌在案，被告未查起造人提出之「基地面積示意圖」隱匿上開房屋存在，仍准予核發建照已然有誤。上開同一宗建築基地上顯同時存有2 棟以上之房屋，朝北大飯店即應依上開規定於建築基地圖上劃設私設通路供「花蓮市○○街○○巷2 號」房屋之居住人通行，實際上該房屋之居住人亦確實有通行花蓮市○○街○○巷之事實。

⒉於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事：花蓮市○○街○○巷2 號之住戶至今仍以花蓮市○○街○○巷作為出入通行所必經之地，花蓮市○○街○○巷1 號之居民亦復如此（花蓮市○○街○○巷3 號房屋尚存在時亦為如此），而花蓮市○○街○○巷坐落於花蓮市○○段675 號土地，該土地所有權人於花蓮市○○街○○巷內居民通行之初即無阻止之情事；該土地所有權人頃近雖將土地做為停車場之用，惟仍無礙於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之事實存在，花蓮市○○街○○巷內居民仍得繼續通行。再者，花蓮市○○○○○○街○○巷設有公共排水溝及瀝青混泥土鋪面，顯見新港街78巷早作為公眾通行使用，土地所有權人亦同意花蓮市公所為公共設施之鋪設。

⒊須經歷之年代久遠而未曾中斷：按改制前行政法院80年判字第738 號判決要旨：「既成道路之形成，必須該土地供不特定之公眾連續通行達20年以上，始足當之。」，最高行政法院92年判字第1124號判決要旨：「既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，經本院著有45年判字第8 號及31年判字第435 號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400 號解釋理由僅謂『應以時日久遠』，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772 條、第769 條及第770 條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限。」。查本件花蓮市○○街○○巷○巷道編定時間，被告自承「有關新港街78巷1 號及2 號之戶政資料，前開2 戶門牌係於54年辦理整編，整編前為新港街巷7 號及8 號，7 號之設籍時間為民國52年，8 號之設籍時間為57年。」，從而，本件新港街78巷1 號、2 號住戶之設籍時間已逾20年以上，符合實務認定之要件，且據原告另案所得之監察院糾正文案，亦可佐證花蓮市○○街○○巷之編定時間早在65年即存在，顯見該巷道之通行已有20年以上之且至今仍未中斷。

⒋花蓮市○○街○○巷除鋪設柏油路面外、亦設有公用排水溝、路燈，且年代亦不可考，現今仍由花蓮市公所負責維護，足證其為既成巷道之事實：查花蓮市○○街○○巷乃坐落私人所有之花蓮市○○段675 地號土地上，除鋪有柏油路面，亦設有公用排水溝渠，此部分被告亦自承「另空地西北側邊緣之排水溝之開闢時間已年代久遠不可考。」，足證該排水溝係在新港街78巷1 號、2 號3號房屋設籍居住時起即已存在，年代久遠不可考，且該排水溝上之鐵網為花蓮市公所負責維護，亦架設有電線杆連接至新港街78巷2 號房屋。另新港街78巷2 號房屋現有林一菁設籍，並有電力供應，此有臺灣電力公司（下稱臺電公司）繳費通知可憑，故被告稱電表已遭斷電，實與事實不符。

㈢系爭土地與既成道路花蓮市○○街○○巷（位於花蓮市○○段675 地號）相臨接，被告就此部分亦有自認，原處分認定事實顯有誤認：

⒈查新港街78巷寬度為2.7 公尺，深度則沿明義段675 地號及669-1 、676 、677 地號等土地間之鄰接線往內延伸至明義段691-1 地號土地後，再沿691-1 、691-2 地號往右轉彎延伸至明義段691 地號土地為止，是原告所有明義段691-2 、691-3 地號土地確與花蓮市○○街○○巷相鄰。次查，被告亦自承「另案經套疊花蓮市1/1000正攝影及花蓮市○○段地籍圖顯示，花蓮市○○街○○巷（坐落於花蓮市○○段675 號部分土地上），前開地號土地東北側除與原告所有之花蓮市○○段691-2 相鄰接外，…」，可見明義段691-2 地號土地確與花蓮市○○街○○巷相鄰接。

⒉第查，訴願決定依被告於66年11月23日以66建劃字第7417號函（下稱被告66年11月23日函）核發花建執字第589 號建築執照之建築線指示圖所示，認定該基地面臨道路之建築線並未包含系爭巷道云云。然查，花蓮市○○街○○巷內1 號、2 號房屋於54年才整編門牌，距離前開建築執照之核發甫10年之久，當時尚不構成公用地役關係，從而，斯時花蓮市○○街○○巷之土地既屬私人所有，又尚未形成公用地役關係，則該建築線之指定自無可能包括花蓮市○○街○○巷，此為當然之理，然不足以否定目前花蓮市○○街○○巷已形成具公用地役關係之既成道路之事實。從而，訴願決定以此作為駁回理由，顯屬誤會。

㈣被告以66年11月23日函核發之花建字第589 號建築執照，及88年5 月11日88府建管字第43457 號函（下稱被告88年5 月11日函）覆監察院之文據以證明花蓮市○○街○○巷非現有道路，亦有違誤：

⒈查被告持其在66年核發之建築執照及88年函覆監察院之函文等資料據以證明其未將花蓮市○○街○○巷認定為既成道路於法無違，然被告此項證明方法，顯然是持其早期所做之認定來證明其現在所做之認定為正確，具有邏輯上之謬誤。次查，被告於66年核發之花建字第589 號建築執照，因被告未依法確實勘察該建物之法定空定尚有房屋存在，如何能確認花蓮市○○街○○巷非既成巷道？另被告88年5 月11日函則是在說明回復非法定空地後，朝北大飯店之法定空地面積仍符合規定，與確認花蓮市○○街○○巷是否為既成道路無關。是以，無論被告以66年11月23日函核發之花建字第589 號建築執照或88年5 月11日函覆監察院之函文，均是在處理被告在該建築執照核發上之瑕疵，尚不能作為被告合法之抗辯依據。

⒉退步言之，既成道路係因時間累積所形成之社會公用習慣，自被告66年核發建築執照時起距今已20多年，被告自不得忽略該時間之累積是否足以形成既成道路，從而，被告持66年核發建築執照之資料用以證明目前花蓮市新港街78巷非屬既成道路，自屬無據。

㈤被告依法應維護既成道路之通行，不得任由土地所有權人闢建他用或阻撓通行，被告以花蓮市○○街○○巷已遭私人闢建停車場為由辯稱非既成道路，自屬無據：

⒈按改制前行政法院84年判字第2706號判決要旨：「系爭土地已供公眾通行有年，係屬既成道路用地業經被告辯明在卷，並有前揭照片可證。原告訴稱：系爭鐵柱基地，非屬既成道路，顯與事實不符，並非可採。是原告擅在系爭道路上搭建鐵架支柱，妨害道路交通安全，則被告予以拆除，依據前開說明，並無違誤。」、改制前行政法院85年判字第1062號判決要旨：「原告未經申請許可，領得雜項執照，擅自建築圍牆，經水林鄉公所查報，系爭圍牆占用既成道路，妨礙公眾通行，係屬違章建築，被告所屬建設局乃通知原告補辦建造執照手續，原告逾期未辦，被告所屬建設局再通知原告應執行拆除，並無不合。」、最高法院87年台上字第1842號判決要旨：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院大法官會議釋字第400 號解釋之解釋文及解釋理由書）。」

⒉準此，既成道路因具有公用地役關係，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產利益之現象，故土地所有權人不得任意在既成道路上阻止公眾通行，亦不得未經允許任意建築影響通行。本件花蓮市○○街○○巷土地遭土地所有權人將原本明確之巷道輪廓剷除改闢為停車場，阻絕公眾通行，已有違法，本件被告未依法維護花蓮市○○街○○巷○○道路之通行，反以花蓮市○○街○○巷已遭私人闢建停車場為由辯稱非既成道路，顯與被告之權責有違。

㈥綜上，被告未依法認定花蓮市○○段第675 地號土地（花蓮縣花蓮市○○街○○巷部分）之現有巷道與系爭土地相臨接，並指定花蓮市○○段691-2 、691-3 地號2 筆土地建築線，自有認定事實與事證不符之違誤，訴願決定，未予糾正，亦有未合等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷、被告應對原告所有坐落花蓮縣花蓮市○○段691-2 及691-3 地號2 筆土地指定建築線。

三、被告則以：

㈠查被告以66年11月23日函核發花建執字第589 號建築執照案（朝北大飯店申請花蓮市○○○段61-8、61-10 、61-13 、61-14 、61-19 、61-36 、61-37 、61-38 、61-40、61-46 、61-48 地號等11筆土地建築房屋），該11筆土地重測後分別該改編為明義段667 、675 、679 、691 、691-1 、691-2 、691-3 等7 筆土地（花蓮港段61-38 、61-40 、61-46 地號合併為明義段691-1 地號；61-37 地號重側後為明義段691-2 地號；61-19 地號重測後為明義段691-3 地號），依該建築執照案內之建築線指示圖資顯示，該基地面臨道路之建築線未含括花蓮市○○街○○巷（亦即明義段675 地號土地未經認定為現有巷道）。

㈡次查，另案經套疊花蓮市1/1000正射影像（含門牌道路圖層）及花蓮市○○段地籍圖資顯示，花蓮市○○街○○巷係標記於花蓮市○○段675 地號部分土地上，前開地號土地東北側除與原告所有之花蓮市○○段691-2 地號土地相鄰接外，亦與花蓮市○○段691 、691-1 地號土地相鄰接，又被告88年5 月11日函復監察院之文，文內即載明花蓮市明義段691 地號土地並未鄰接建築線乃為畸零地非與鄰地合併使用無法建築等語。是以，縱論花蓮市○○街○○巷早期之坐落位置或有與花蓮市○○段691 、691-1 、691-2等地號相鄰接，惟由被告分別於66年11月23日核發建築執照案內之建築線指示圖資以及88年5 月11日函覆監察院之函文可證，該巷道均未存有被告得依「花蓮縣建築管理自治條例」第4 條第2 項規定指定為現有巷道之充份要件，而未經認定為現有巷道。

㈢至有關原告指稱花蓮市○○街○○巷內目前存有1號及2號等兩戶住戶，且花蓮市公所於巷內鋪設瀝青混泥土鋪面等語，據以主張該巷道符合司法院釋字第400 號解釋，該既成道路屬成立公用地役關係之現有巷道乙節，依被告於99年9 月17日邀集花蓮市公所、花蓮戶政事務所至現地會勘，該地點已無78巷1 號之門牌及建物，另市公所人員表示該地點（花蓮市○○街76-4號與花蓮市○○街○○巷1 號等2戶建物中間包夾之空地），業經闢建為私人停車場，致難以判定早期花蓮市○○街○○巷之確切位置，且目前該空地上之柏油路面係私人所鋪設，空地西北側邊緣排水溝之開闢時間已年代久遠不可考。是依當日現地會勘狀況足認原告指稱該巷道內存有2 戶住戶之語當非事實，且該空地上所鋪設之柏油路面亦非花蓮市公所所為，更遑論應由花蓮市公所負責維護。是以，縱原告所有之花蓮市○○段691-2 、691- 3二筆土地與花蓮市○○街○○巷相鄰，惟該巷道未存有司法院釋字第400 號解釋內所謂既成道路構成公用地役關係之要件。

㈣按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係（司法院釋字第400 號解釋理由書），且亦為改制前行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例所承認。而之所以稱「公用地役關係」而不稱「公用地役權」，乃因其成立僅在限制土地所有權人不得違反公眾通行之目的而使用其土地，並無相對應之享受公用地役關係之權利人，是公用地役關係因不特定公眾通行而成立，係基於公眾利益而存在；至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係其反射利益，對該土地並無任何權利。是以，花蓮縣建築管理自治條例第4 條第2 項方規定，是否屬供公眾通行並具有公用地役關係之巷道，係由被告就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要具體認定之，以避免過度侵害土地所有權人之權利。故公用地役關係之存在，僅行政主體基於行政目的得為主張，一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利，有最高行政法院94年度裁字第2653 號可稽。

㈤綜上所述，花蓮市○○段675 地號土地非屬被告依據「花蓮縣建築管理自治條例」第4 條規定認定之現有巷道，是原告所有之花蓮市○○段691-2 、691-3 等2 筆土地並未面臨道路，不予指示建築線，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、參加人陳稱：691-2 與691-3 地上的房屋，在上星期履勘時，證明根本不堪居住，另外80巷3 號有面臨80巷的正門，他鄰接675 地號的後門，沒有使用675 地號土地的必要，由以上事實，可以證明675 地號不符合釋字400 號公用地役關係，另外691 地號上面的建物早已滅失。另依地籍圖（見本院卷第88頁）所示與69 1-3地號土地相鄰接之683 號土地與上面的建物，也是原告所有，原告不從自己的土地上進出，而要求從參加人土地進出，是不公平的。依最高行政法院100年判字第411 號判決要旨，認定公用地役關係存在必須有不特定公眾通行的事實，765 地號非具公用地役關係之現有巷道。

五、核本件兩造之爭點如下：

㈠系爭土地對所相鄰之花蓮市○○段第675 地號土地（花蓮縣花蓮市○○街○○巷部分），是否具公用地役關係，被告未依花蓮縣建築管理自治條例第4 條第2 項認定為現有巷道，是否違法？㈡被告否准原告就系爭土地指定建築線之申請，是否適法？本院判斷如下：

㈠按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」、「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」分別為建築法第48條及第101 條所明定。次按「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本條例規定之現有巷道者，應申請指定建築線。」、「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行並具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。三、於中華民國73年11月7 日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱巷道由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」復分別為花蓮縣建築管理自治條例第2 條第1 項、第4條所明文。又「…既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。…」亦為司法院大法官釋字第400 號解釋明示在案。

㈡本院於100 年4 月7 日上午赴系爭明義段675 地號現場履勘。查原告所有門牌78巷2 號之建物座落於691-3 地號上，與691-2 屋前空地相鄰，而691-2 屋前空地與系爭675 地號空地相鄰，面對新港街。該675 地號空地位於新港街80巷1 號及76之4 號之間。現為百悅飯店停車場之用，鄰新港街處設有柵門。門牌新港街78巷2 號建物即位於由新港街往765 地號空地內走之最北端之中間。該建物現已不堪居住，留作儲藏室使用（業經本院履勘認定屬實，且經原告訴訟代理人於本院言詞辯論時陳述在卷，見本院卷第99頁）。在由新港街往門牌78巷2 號建物方向之路途上，左側有80巷3 號建物設立一道後門緊鄰765 地號空地。而門牌78巷2 號建物左側有與百悅飯店後門相通之通道，該通道在百悅飯店後門出口處與新港街80巷相接等事實。有本院100 年4 月7 日至現場履勘所製現場履勘圖及履勘筆錄在卷可稽（見本院卷第81-85頁），且有本院命被告訴訟代理人將履勘時所攝現場照片，依履勘圖位置顯現之現場位置照片在卷可考（見本院卷第103-121 頁），上開履勘圖及履勘照片經提示兩造及參加人，均表無意見，記明在卷（見本院卷第98頁）。從地理位置而言，80巷3 號建物正門即面臨80巷，78巷2 號建物出門往右後方通道走即抵達新港街80巷，其距離較諸直行至新港街之距離更短。足證參加人所有之明義段675 地號作為百悅飯店停車場使用之空地，非原告門牌78巷2 號建物及新港街80巷3 號建物通往新港街之唯一通道，且非通行所必要，只能認係通行之便利或省時之用。核與司法院大法官釋字解釋公用地役關係成立之要件不合。

㈢次查明義段675 地號相鄰之691-2 後方之691-3 地號上，現存只有門牌78巷2 號之建物，為通行之便利或省時之用而使用675 地號土地者，僅為78巷2 號所有人之原告一戶，何況原告自承該建物已不堪居住，留作儲藏室，已如上述。足證675 地號土地現非供不特定公眾使用，亦與釋字400 號解釋意旨不符。雖然原告主張，且經被告自承「有關新港街78巷1 號及2 號之戶政資料，前開2 戶門牌係於54年辦理整編，整編前為新港街巷7 號及8 號，7 號之設籍時間為民國52年，8 號之設籍時間為57年。」一節，但現址已無門牌78巷1號以及原告主張先前更有78巷3 號存在之事實，業如履勘筆錄所載。何況原告未能提出78巷1 號及3 號建物確實座落位置之證據，足證依現況而言，原告要無主張其與系爭675 地號空地有公用地役關係存在可言。

㈣按「不動產役權因需役不動產滅失或不堪使用而消滅。」民法第859 條第2 項定有明文。而公用地役關係之成立，法無明文，惟同屬地役關係之權利義務，公用地役關係應類推適用民法859 條第2 項之規定，若需役不動產滅失或不堪使用，其公用地役關係即告消滅。查本件原告主張之門牌78巷1號以及3 號建物均已滅失，且原告所有之78巷2 號建物已不堪住居使用，即使該78巷1 號及3 號建物原先亦與明義段675 地號土地相鄰接，縱使原告與78巷1 號、3 號建物用戶共同對675 地號土地，在伊初應成立公用地役關係，如今亦已消滅。此外，原告主張依地籍圖所示，明義段691 地號土地與中山路及新港街均未鄰接，而被告於51年核發691 地號建造執照，可推知691 地號土地當時與675 地號鄰接，且將675 地號土地做為既成巷道云云，但查原告此項主張，僅屬推論，未據提出證切證據。且觀被告66年11月23日核發花建字第589 號建築執照亦經監察院88年年函復糾正（見訴願卷第42-46 頁、48-49 頁），足證51年核發691 地號建築執造時，是否將675 地號土地作為既成巷道尚屬不能證明。且依89年12月20日修正之建築法第101 條規定授權被告訂定之花蓮縣管理自治條例係在90年12月14日才開始施行，可證51年被告核發691 地號建築執照時，不可能依自治條例認定675 地號土地為現有巷道。退步言，縱使當時曾將675 地號土地做為具公用地役關係之既成巷道，因現場已非具備公用地役關係之要件，與上述691- 2、691-3 地號之關係法理相同，其公用地役關係亦應消滅，何況，依系爭現狀，被告更無就675 地號土地指定為現有巷道之權責與義務，從而，原告此項主張，殊不足採。

㈤查本件被告答辯時雖提出66年11月23日函核發花建執字第589 號建築執照之建築線指示圖所示，該基地面臨道路之建築線並未包含系爭巷道，以及及88年函覆監察院之函文等資料據以證明其未將花蓮市○○街○○巷認定為既成道路於法無違之舉證，具有邏輯上之謬誤。以及花蓮市○○街○○巷除鋪設柏油路面外、亦設有公用排水溝、路燈等情，均非成立公用地役關係之要件。

㈥末查依花蓮縣建築管理自治條例第4 條第2 項之規定，是否屬供公眾通行並具有公用地役關係之巷道，係由被告就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要具體認定之，以避免過度侵害土地所有權人之權利。從而，被告審酌該巷道非屬花蓮縣建築管理自治條例第4 條規定之現有巷道，不予指定建築線，並無違誤。退而言之，若被告早先曾將系爭675 地號土地認定為「現有巷道」，成立公用地役關係，亦因現狀之公用地役關係消滅，而必須撤銷「現有巷道」之認定。

六、綜合上述，本件原告起訴論旨核不足採。系爭675 地號土地上既僅存原告所有不堪使用之門牌78巷2 號建物，且該建物另有捷徑經由新港街80巷通往新港街，事證明確，核與司法院釋字第400 號解釋認定公用地役關係意旨不合，被告未將系爭675 地號土地認定為現有巷道，並無不合，從而，原告申請就明義段691-2 及691-3 地號土地面臨675 地號土地申請建築線，被告認其與花蓮縣管理自治條例第4 條第2 巷規定不符，否准所請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，併請判命被告應對原告所有座落花蓮縣花蓮市○○段691-2 及691-3 地號2 筆土地指定建築線，均為無理由，應予駁回。因本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不贅述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭