臺北高等行政法院判決

100年10月13日辯論終結

原告

十分大瀑布育樂股份有限公司

代表人

林克彥（董事長）

訴訟代理人

林辰彥 律師

訴訟代理人

謝玉玲 律師

訴訟代理人

周耿德 律師

被告

新北市政府水利局

代表人

張延光（局長）

訴訟代理人

沈明欣 律師

上列當事人間水利法事件，原告不服新北市中華民國98年4 月13日北府訴決字第0980283555號訴願決定，提起行政訴訟，經本院98年12月7 日98年度訴字第1205號判決駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，經最高行政法院於100 年5 月26日以100 年度判字第844 號判決，將原判決廢棄，發回更審，本院更為判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告未經許可，於坐落臺北縣○○鄉（99年12月25日改制後為新北市○○區）○○○段○○○段78-15 、166 -25 、166-27、166-39地號等部分河川公有土地內擅自施設、改建建造物，經被告以民國（下同）97年7 月7 日北水資字第0970501473號函通知原告，限期於文到一個月內自行回復原狀。嗣被告再於97年8 月11日派員會同經濟部水利署第十河川局人員前往現場稽查，發現該河川公地內違規使用之情事依舊，原告仍未依前開號函文回復原狀，被告以97年8 月26日北水資字第0970622916號函（下稱原處分）認定原告違反水利法第78條之1 第l 款規定，依同法第92條之3第6款 規定，處原告新臺幣（下同）60萬元罰鍰，並命原告應於文到二週內將公有土地內之設施回復原狀，屆期不遵行，得按日連續處1 萬元以上5 萬元以下之罰鍰。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，經本院98年12月7 日98年度訴字第1205號判決駁回原告之訴，原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院於100 年5 月26日以100 年度判字第844 號判決，將原判決廢棄，發回更審。

二、本件原告主張：

㈠被告應就其課處罰鍰權限發生之事實，依法負舉證責任：

⒈依行政訴訟之舉證責任分配理論，主張權利或權限之人，於有疑義時，除法律另有規定外，應就權利或權限發生事實負舉證責任，而否認權利或權限之人或主張相反權利之人，對權利之障礙或是消滅、抑制之事實，負舉證責任，此觀行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條之規定自明。至行政訴訟法第133 條規定，法院於撤銷訴訟應依職權調查證據，僅使法院於裁判時，作為裁判基礎之資料不受當事人主張之拘束，並得就依職權調查所得之之資料，經辯論後，採為判決基礎，惟當事人之舉證責任並不能因法院採職權調查證據而免除（最高行政法院93年判字第1607號判決參照）。

⒉本件被告既以原告未經許可施設、改建建造物者為由，課處原告60萬元罰鍰，依前開說明，被告自應就原告於92年2 月8 日以後未經許可施設、改建建造物之事實負舉證責任，否則即不得遽予採信，亦為本案發回判決所認同。原告就抗議新北市政府佔用其私有地建造四廣潭吊橋下方步道要求拆除還地事件，據新北市政府觀光旅遊局表示：當年資料因機關整併而散佚，承辦人也早已退休，於業者有意見之情況下，將邀業者、十河局及地政單位會勘，釐清多少步道在私有地內。可見被告目前尚無法就原告於92年2 月8 日以後未經許可施設、改建建造物負舉證責任，則被告主張殊難置信。

⒊按被告原處分書固謂：「本局以97年7 月7 日北水資字第0970501473號函，限期於文到后一個月內自行回復原狀，惟至97年8 月11日本局會同經濟部水利署第十河川局於前述地段進行複查，經確認尚有部分未依要求回復原狀完竣，已違反水利法第78條之1 第1 款規定。」另訴願決定書於理由中亦提及: 「又檢視訴願書所附之回復原狀照片，訴願人雖有自行拆除部分施作，惟仍未完全回復該河段原有河川區域地形原貌。」惟依最高行政法院之發回意旨：「被上訴人自應就上訴人係於92年2 月8 日以後未經許可為設施、改建建造物行為之事實負舉證責任。」及「查系爭欄杆、石板地面等設施，究竟係上訴人何時所施設或改建？攸關本件違章事實是否成立之認定。苟係92年2 月8日前所設施或改建，即無92年2 月6 日增訂水利法第78之1 第1 款規定之適用。」可知被告機關須就原告究係如何未依要求回復原狀部分，係於92年2 月8 日以後未經許可為設施、改建建造物行為等情負舉證責任。

㈡原審判決認被告所為本件行政處分與法規不溯及既往原則無違，有行政訴訟法第243 條第1 項判決適用法令不當之違背法令情形：

⒈被告以原告未經許可施設、改建建造物者為由，適用水利法第92條之3 第6 款規定，課處原告60萬元罰鍰，然按水利法第99條規定，本法自公布日施行。又依中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力。」水利法第92條之3 第6 款規定，既係於92年2 月6 日總統令始新增訂公布之規定，應自92年2 月8 日始發生效力。基於法律不溯及既往之基本原則，必須係發生於92年2 月8 日以後之未經許可施設、改建建造物之行為，始符合水利法第92條之3 第6 款之要件事實，被告始得適用該規定課處原告罰鍰。

⒉原告於65年間即已在十分寮大瀑布經營遊樂園，為維護遊客安全，一開始即已設立欄杆、石板地面等安全措施，亦經被告承辦人張宗棋供證在案。縱認原告違反水利法第78條之1 ，亦僅能依92年2 月6 日修訂前之水利法第92之1條規定加以處罰。然被告卻適用92年2 月6 日新增訂生效之水利法第78條之1 第1 款及第92條之3 第6 款規定處罰原告法規增訂前之行為，違反法律不溯及既往原則。

⒊被告雖主張原處分係屬法規之不真正溯及既往，與法規不溯及既往原則無違云云，惟法規之不真正溯及既往，固可因新法所欲達成之公益目的，大於相對人值得保護之信賴利益，而對已發生之事件例外適用新法，惟近來大法官解釋（如司法院大法官釋字第529 號、547 號等解釋）皆認為基於法安定性原則及信賴保護原則，法律不應溯及既往，故應制定過渡或例外原則以保護信賴利益，緩和人民因有利法律地位之改變所可能遭受之不利益。是本件被告應給予原告過渡期間，但被告並未如此，其處分內容亦不明確而有違反法明確性原則，且又未予原告陳述意見之機會，如此作成本件行政處分，有違憲法保障之信賴保護原則。

⒋由原告向林務局農林航空測量所聲請在92年2 月8 日之前最近日期之十分大瀑布航照圖，可明顯看出攝影當時，欄杆、石板地面等安全設施業已存在。依最高行政法院發回意旨：「復按基於法治國家之法安定性與人民信賴保護之要求，行政法規原則上並不具有溯及既往之效力，以尊重人民之既得權利與既成之法律關係，此即法律不溯及既往原則。次按對於違反行政法上義務者，依法予以處罰，乃現代民主法治國家處罰有所認識，俾負法律上應有之責任，自應以其違反義務行為時之法律有處罰之明文為限，方符合處罰法定主義原則。查92年2 月6 日修正公布之水利法，增訂第78條之1 ，該條係處罰施設、改建、修復或拆除之行為，而非處罰施設、改建、修復或拆除完成後之狀態或結果。故如係92年2 月8 日前（按法規公布2 日後生效）所為施設、改建、修復建造物之行為，縱於92年2 月8 日後建造物之狀態仍存在，亦不該當該條之處罰要件。申言之，水利法第78條之1 之處罰要件，除須行為人未經許可，而於河川區域內有施設、改建、修復或拆除建造物之行為外，其所謂行為，亦必須發生於92年2 月8 日之後，始為該當。」本件欄杆、石板地面等設施，既於92年2月8 日之前業已存在，即不該當上開條文之處罰要件。

㈢原行政處分內容不明確，有違反行政處分實質合法性之重大瑕疵，原審判決亦有行政訴訟法第243 條第1 項判決適用法令不當之違背法令之可議：

⒈原告於收受被告97年7 月7 日北水資字第0970501473號函後，即依其口頭告知進行拆除，嗣後被告卻稱原告未拆除完竣，在未予原告陳述意見之機會下，即逕行處罰。因被告行政處分內容不明確，以不確定法律概念之回復原狀為行政處分之內容，導致雙方認知不同，否則原告既已著手進行拆除，豈可能留下石板地面而未拆？換言之，本案係肇因於被告未具體明確告知應予拆除部分之範圍，原判決竟諉責原告，委非可許。

⒉再者，原告曾委請律師發函予財政部國有財產局台灣北區辦事處及新北市政府水利局，請渠等派員前來指示雙方土地界址、區別方式及應拆除至何種情況等情，惟財政部國有財產局台灣北區辦事處以本案已進入司法程序，相關處理方式，視判決結果，再憑續處而拒絕；而新北市政府水利局函轉經濟部水利署第十河川局後即無下文，在在證明各機關推拖敷衍，益證被告命原告拆除回復原狀，未具體明確，已有重大瑕疵，本件處分殊屬違誤，應予撤銷。

⒊原告雖收受被告97年7 月7 日北水資字第0970501473號函及圖乙事，但實無法判別係應拆除何建造物及拆除範圍多寡。且該圖乃行政機關後套繪所製之圖，實際位置究竟位於現場何處、何處有佔用、應拆除到何處均難以知悉，被告亦從未告知，原告曾函請被告派員到現場指明，被告亦未置理，足證原告之無可責性可言。再者，被告機關承辦人張宗棋供稱略以：無法僅看套圖就明確指出哪個位置佔用公有地，仍須會同地政人員指界。依其所述，實無從僅憑上該套圖即能明確知悉應拆除之正確位置，且根據上開新北市政府之說法，既然當年資料因機關整併而散佚，承辦人也早已退休，需再邀各單位確認私有地之範圍，如何能要求原告在行政處分不明確之情況下，判別係應拆除何建造物及拆除範圍多寡，亦可證原告之無可責性。

⒋原處分及訴願決定未慮及裁罰性行政處分構成要件及法律效果須具體明確，僅依被告已檢送測量結果圖及套繪圖予原告，即推論原告應知之甚詳，其處分有內容不明確而違反行政處分實質合法性之重大瑕疵，自不足以昭人信服。

㈣被告補充答辯（二）狀指稱原告於91年1 月11日至93年2 月11日期間有鋪設石板地面之行為；在93年2 月11日至94年12月28日期間則有施設欄杆之行為云云，駁斥如下：

⒈首先，就更被證一至三航照圖加以比對，實難得出被告所言「依93年2 月11日之航照圖所示，石板地面此時已完整鋪設完成，惟臨河之欄杆卻仍未施設；另依94年12月23日航照圖所示，此時石板路面旁之欄杆已施設完成」之結果。蓋上開航照圖由於清晰程度不同（如93年2 月11日之航照圖即較為模糊），尚未客觀明確；且被告並未具體明確標示出原處分所謂原告未依要求回復原狀完竣之部分於航照圖上之相關位置，蓋因臨河部分所設之枕木步道、安全維護欄杆等，原告已於被告97年7 月7 日北水資字第0970501473號函到後一個月內自行回復原狀。本件既然應由被告負舉證責任，自應具體明確於航照圖上標示出未依要求回復原狀完竣之部分，並就時間點加以對照，證明原告係於92年2 月8 日以後未經許可為設施、改建之行為，不得僅籠統就臨河部分概述說明。況其清晰度非但未能具體客觀認定，且即令如被告所陳，更不能排除此屬原告已自行拆除恢復原狀之部分。凡此疑義，倘被告無法具體明確釐清指明，則事實未明之不利益，自應由應負舉證責任之被告承擔（最高行政法院判決之發回意旨亦同此旨）。

⒉次者，原告於民國89年11月1 日象神颱風過後，經稅務機關核定之營利事業固定資產及設備報廢或災害申報書，其上即有欄杆等項目（79年9 月3 日取得），此經財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所經實地勘查屬實准予核備；另於民國93年9 月11日水災後，經稅務機關核定之營利事業固定資產及設備報廢或災害申報書，其上即有景觀枕木項目（91年7 月17日取得），及景觀碎石等項目（90年10月31日取得），業經財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所書面審核准予備查。從上開資料可知欄杆、石板地面（枕木步道）等安全設施早已設置，克證92年2 月8 日之前，該欄杆、石板地面等安全設施業已存在，被告機關指稱此係原告於92年2 月8 日以後未經許可之設施、改建云云，無足可採等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：

㈠被告就原告係在92年2 月8 日以後未經許可為施設、改建建造物行為之事實已盡舉證責任：

⒈本件最高行政法院發回意旨雖認定，依舉證責任分配原則，應就原告於92年2 月8 日以後未經許可為施設、改建建造物行為之事實負舉證責任。然被告作出本件行政處分係根據瑞芳地政事務所測量成果圖及河川線套繪後之成果圖，認定原告確實在該時點有在河川區域內施設、改建建造物之事實；加上於此之前，被告均未接獲原告就上開施設、改建行為有提出任何許可之申請。從而本件被告已就原告係在92年2 月8 日水利法第78條之1 第1 款增訂施行後有未經許可為施設、改建建造物之行為等事實，已盡舉證責任。

⒉依最高行政法院發回意旨：「高等行政法院有關裁判前提之事實，負有義務本於職權自行查明，且依行政訴訟法第133 條規定於撤銷訴訟應依職權調查證據，苟依職權調查證據後，其事實猶有未明，始得依舉證責任分配法則，決定其裁判結果，將事實未明之不利益，歸諸就該事實負舉證責任之當事人。」本件原告主張65年間即已施設建造物，就此有利於己之事實，當負舉證之責，惟依上開說明，高等行政法院就此一事實負有查明義務，今原告所提行政院農委會林務局航空測量所68年6 月19日之航照圖，尚不足證明原告早於65年間即已施設欄杆、石板地面等設施，當應依職權調閱68年6 月19日至92年2 月8 日間之其他航照圖，查明是否足以證明92年2 月8 日之前，該欄杆、石板地面等設施業已存在，若調閱之航照圖仍不足以證明系爭欄杆、石板地面等設施於92年2 月8 日即已存在，則該事實不明之不利益，自當歸諸就該事實負舉證責任之原告。

㈡依原告提出之3 張航照圖，無法證明石板地面、欄杆均於92年2 月8 日前施設完成：

⒈被告提出更被證一之航照圖拍攝時點為91年1 月11日，該圖僅顯示上開土地上有鋪設一小段石板地面，而非全段路面均鋪設石板，且在靠近河川位置亦無施設欄杆。

⒉在92年2 月8 日之後關於上開土地最近兩次之航照圖拍攝時間則分別為93年2 月11日（更被證二）、94年12月23日（更被證三）。依93年2 月11日之航照圖所示，石板地面此時已完整鋪設完成，惟臨河之欄杆卻仍未施設；另依94年12月23日航照圖所示，此時石板路面旁之欄杆已施設完成。由上可知，雖無法確實證明原告在92年2 月8 日之後有鋪設石板地面之行為，然至少可確定原告在91年1 月11日至93年2 月11日期間曾有鋪設石板地面之行為；在93年2 月11日至94年12月28日期間則有施設欄杆之行為。準此，原告既在92年2 月8 日水利法第78條之1 第1 款增訂施行之後，於河川區域施設欄杆，被告以原告違反水利法第78條之1 第1 款為由，依同法第92條之3 第6 款處以60萬元罰鍰即屬有據。

⒊末者，關於原告提出更證一即林務局農林航空測量所於90年9 月20日於上開土地拍攝之航照圖，欲證明在該時點上開土地上即存有石板地面及欄杆等設施乙節，並無理由。蓋上開航照圖拍攝所得之影像甚為模糊，實無法判定系爭土地上存有上述等設施，且果如原告所稱此時上開土地即存在石板地面、欄杆等設施，為何在被告所提更被證一即92年1 月11日之航照圖上，仍顯示有部分石板地面未鋪設完成，及未見有欄杆等設施等情，足見原告上開主張，顯與事實不合，不足為採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：上開石板地面、欄杆等設施是否於92年2 月8日前已施設完成？原、被告所提之航照圖，可否證明上開欄杆及石板地面之施設時間？

五、本院經查：

㈠按92年2 月6 日增訂水利法第78條之1第1款規定：「河川區域內之下列行為應經許可：一、施設、改建、修復或拆除建造物。」同法第92條之3 第6 款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣六十萬元以上三百萬元以下罰鍰：…六、違反第七十八條之一第一款、第二款、第七十八條之三第二項第一款、第二款規定，未經許可施設、改建、修復或拆除建造物、排注廢污水或引取用水者。」

㈡本件原告因未經許可，於坐落新北市○○區○○○段○○○段78-15、166-25、166-27、166-39 地號等部分河川公有土地內擅自施設、改建建造物，經被告以97年7月7日北水資字第0970501473號函通知原告，限期於文到一個月內自行回復原狀。嗣被告再於97年8 月11日派員會同經濟部水利署第十河川局人員前往現場稽查，發現該河川公地內違規使用之情事依舊，被告遂以97年8 月26日北水資字第0970622916號函認定原告違反水利法第78條之1 第l 款規定，依同法第92條之3 第6 款規定，處原告新臺幣60萬元罰鍰，並要求原告應於文到2 週內將公有土地內之設施回復原狀，屆期不遵行，得按日連續處1 萬元以上5 萬元以下之罰鍰之事實，有原處分書影本附卷可稽，應認為真實。

㈢原告主張，其於65年間即已在十分寮大瀑布經營遊樂園，為維護遊客安全，一開始即已設立欄杆、石板地面等安全措施；且被告97年7 月7 日北水資字第0970501473號函，並未具體明確告知應予拆除部分之範圍等語。經查：原告提出林務局農林航空測量所拍攝之更證一航照圖，拍攝時點為90年9月20日，該圖模糊不清，雖隱約可見原告以螢光筆標示部分有道路存在，但無法辨識有欄杆等其他設施存在。比對被告提出之91年1 月11日拍攝之航照圖（更被證一）及93年2 月11日拍攝之航照圖（更被證二），雖可較清楚看見道路之存在，但無法判斷道路設施有無增減之情形；在被告提出94年12月23日拍攝之航照圖（更被證三），則可清楚看見欄杆之施設。依上述航照圖判斷，不能證明原告在92年2 月8 日水利法修訂之後始將石板地面鋪設完成，但可認定臨河之欄杆在修法時仍未施設。被告辯稱雖無法確實證明原告在92年2月8 日之後有鋪設石板地面之行為，然至少可確定原告在91年1 月11日至93年2 月11日期間曾有鋪設石板地面之行為云云，亦僅能推測原告鋪設石板地面之行為，發生在91年1 月11日至93年2 月11日之間等語，亦不爭執無法證明原告在92年2 月8 日以後有鋪設石板地面之行為。

㈣綜上所述，被告並未舉證證明原告在上述土地施設道路，係在水利法92年2 月8 日增訂第78條之1 第1 款之後所為。被告僅得就原告在92年2 月8 日以後所施設之欄杆部分，命原告回復原狀，若未回復原狀，再予以處罰。乃被告以原告在上開土地上擅自施設道路及欄杆為由，連同道路部分命其回復原狀；嗣又認原告未回復原狀，且不能辨明未回復部分究係道路抑或欄杆，遽依92年2 月8 日增訂之水利法第78條之1 第1 款，處以罰鍰60萬元，並命回復原狀，即有違誤。訴願決定未能查明，予以維持，亦有不合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭