臺北高等行政法院判決

100年8月18日辯論終結

原告

凱群營造股份有限公司

代表人

黃添鎮（董事長）

訴訟代理人

陳錦芳 律師

複代理人

莊明瀚 律師

被告

交通部臺灣鐵路管理局

代表人

范植谷（局長）住同上

訴訟代理人

林昇格 律師

　黃維倫　律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100 年1 月7 日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序事項本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段之規定，准原告聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面

壹、事實概要：緣原告參與被告辦理「台灣鐵路更新軌道結構計畫（田中至斗南間抽換50N鋼軌工程，案號PC5036L）」採購案，因不服被告於99年 7月21日以鐵材工字第0990020895號函通知其有政府採購法第101條第 1項第2款規定之情事，將刊登政府採購公報，乃向被告提出異議，復不服被告99年 8月24日鐵材工字第0990023098號函異議處理結果（下稱原處分），提起申訴審議，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴經駁回（下稱申訴審議判斷），遂向本院提起本件行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、本件被告之停權通知處分已罹於時效而不得裁處之：

（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」、「行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅。」政府採購法第101條第1項第2款及行政罰法第27條定有明文。

（二）被告以原告違反政府採購法第87條第5 項前段之規定，而涉嫌有違反政府採購法第101 條第1 項第2 款之規定云云。惟按「而同法第101 條至第103 條係規定機關應將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報之要件、程序及效果，此與上述規定之處罰目的及要件不同，必須採用不同之處罰方法或手段，否則難以達防止不良廠商再以違法行為危害其他機關之行政目的」、「系爭刊登公報之行政處分係屬其他種類之行政罰」最高行政法院91年度判字第1778號判決（原證5）及 本院98年度訴字第1562號判決（原證6）著有明文，另法務部97年7 月30日法律字第0970018449號函（原證2 第2 頁）：「經刊登於政府採購公報之廠商於一定期間內不得參加投標所為之行政處分（政府採購法第l0l 條至第l03 條參照）是否為行政罰乙節，…至於該條項第l 、2 、4 、5 、6 及14款部分，應依政府採購法規定及立法意旨檢視行為人所為是否屬違反行政法上義務之行為而得認屬行政罰，資為判斷有無行政罰法第27條第1 項裁處期間之適用。」從而，政府採購法第101 條第1項第2 款為行政罰至明。且其裁處並不以有罪判決為必要，故其行政罰之裁處權時效起算點，係自違反行政法上義務之行為時起算，此亦有本院98年度訴字第1562號判決（原證6）可 資參照。

（三）退步言之，縱認政府採購法未訂定明確之處罰時效期間，亦宜定有合理之執行時效（原證7）， 而目前政府採購法主管機關工程員會亦已推動修正政府採購法第101 第3 項之規定，明確規定關於通知廠商之時效，準用行政罰法第六章之規定（原證8）， 故於法規未修正通過前，亦應類推適用行政罰法第27條時效之規定，至為灼然。

（四）政府採購法第101 條第1 項第2 款為行政罰已如前述，且該條文之通知並不以有罪判決為必要，故其行政罰之裁處權時效起算點，係自違反行政法上義務之行為時起算，此亦有本院98年度訴字第1562號判決（原證6）可 資參照。而系爭採購案原告第一審獲判無罪（原證9）， 依該判決書所載，該事實係發生於95年4 月間，故於98年4 月早已罹於裁處權時效，但被告竟於99年7 月22日通知原告涉嫌違反政府採購法第101 條第1 項第2 款之規定將刊登政府採購公報云云，顯與行政罰法之規定不符，其理至明。

二、退步言之，原告第一審獲判無罪，第二審時遭曾德水法官逼迫認罪，但因該件不能上訴最高法院，原告之人員迫於無奈只得認罪，原告並無借用他人名義或證件參加投標、訂約之情事：

（一）按「本件僅憑被告銓鴻公司於開標時無人到場及被告銓鴻公司用以投標之210 萬元押標金嗣後係經由新光商銀西門分行梁純識帳戶提示兌領之客觀事實，顯無從遽以證明被告梁純識為求達到最低參標廠商三家限制，以期被告凱群公司能順利得標，而與被告吳薛玉雲、吳迎鴻共同謀議借用被告銓鴻公司名義投標之不法犯行。」臺灣臺北地方法院97年度易字第3234號刑事判決（原證9 ）著有明文。從而，原告並無借用他人名義或證件參加投標、訂約之情事，自無違反政府採購法第101 條第1 項第2 款之規定，故被告99年7 月22日之來函通知本公司涉嫌違反政府採購法第101 條第1 項第2 款之處分顯有違誤而應予撤銷。

（二）原告第一審獲判無罪，第二審審理時原告遭承審法官曾德水法官以重判相脅逼迫原告認罪（原告懇請向台灣高等法院調閱98年度上易字第695 號開庭錄音光碟以明事實），而因政府採購法第87條第4 項之罪不得上訴最高法院，原告之人員迫於無奈只得認罪（原證10第3 頁理由二），原告並無借用他人名義或證件參加投標、訂約之情事。

三、退萬步言之，本件原告若須停權（原告否認），處分亦應以1年為限：

（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」、「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……二、有第101 條第7 款至第14款情形或第6 款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第101 條第1 項第6 款及第103 條第1 項第2 款定有明文。

（二）原告一審獲判無罪，二審時遭曾德水法官逼迫認罪後，遭判處罰金，亦屬政府採購法第103 條第1 項第2 款之情形，故本件被告若須處理，停權處分亦應以1 年為限等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷決定、原處分（即異議處理結果）原決定及被告99年7 月21日鐵材工字第0990020895號函。

參、被告則以：

一、被告辦理系爭招標案，於95年4 月24日辦理開標，原告負責人梁識純與銓鴻營造工程有限公司實際負責人吳迎鴻謀議，由原告向吳迎鴻借用銓鴻營造工程有限公司之名義投標，此業經台灣高等法院98年度上易字第695 號刑事判決確定在案。則被告因而認定原告有借用他人名義、政見參加投標情事，通知將刊登政府採購公報，於法並無違誤。上情亦經工程會申訴審議委員會認定無誤，因而駁回原告之申訴在案（詳原證一）。

二、原告復以被告99年7 月21日函之通知及附記，已經超過3 年為由，主張應予撤銷云云。惟上開裁處，我國實務通說多認係「管制性之不利處分」，該法第101 條各款所規範者，亦非全然係違背行政法上義務之行為，自非行政罰，從而自無行政罰法之適用。

三、本院99年度訴字第770 號行政判決（被證一）：「（三）原告主張刊登公報屬行政罰，且本件裁處已逾裁處權時效部分，經查：按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」、「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」政府採購法第101 條第1 項、第102 條第3 項、第103 條分別定有明文。

四、政府採購法第101 條明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境，此從政府採購法第101 條之立法理由揭示甚明。且政府採購法第101 條之立法方式，並非純以行為違反特定行政法義務之方式臚列，其中多款情形係屬契約義務，亦有違反刑事罰之情形，以本件所涉「偽造變造投標契約或履約相關文件者」以觀，其內涵與就刑法禁止行為之不作為義務，幾無二致，故該規定並非以違反公法上特定義務為規範之重點，且其立法體例亦非如一般行政罰規定於罰則章節，是以符合政府採購法第101 條各款規定，既非全然係違反行政法上義務之行為，是否可認屬行政罰之規定，已非無疑。且就違反時之法律效果而言，其有關停權之期間，亦悉依法律規定，而未賦予採購機關依個案情節而為處罰之裁量，核其性質與一般行政罰法規定亦屬有別，故參諸前開立法理由，應認屬管制性之不利處分性質，而非行政罰。本件被告於原告受僱人丁治翔於98年9 月8 日經判決有罪後，旋於98年10月28日依政府採購法第101 條規定通知原告將刊登政府採購公報，亦無違比例原則。故原告主張被告依政府採購法第101 條通知將刊登政府採購公報之事件，有行政罰法規定之適用，且依行政罰法第27條規定，本件已逾3 年之裁處權時效云云，洵非可採」。則原告本件起訴，於法已屬無據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出台灣高等法院98年度上易字第695 號刑事判決影本附本院卷為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：

一、原告有無違反政府採購法第101 條第1 項第2 款規定之情事？

二、刊登政府採購公報之處分，是否為行政罰？有無行政罰法關於時效之適用？

伍、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：政府採購法第101 條第1 項第2 款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」

二、原告有違反政府採購法第101 條第1 項第2 款規定之情事：

（一）被告辦理系爭採購案，於95年4 月24日辦理開標，原告之負責人梁純識與案外人銓鴻營造工程有限公司實際負責人吳迎鴻謀議，由原告向吳迎鴻借用銓鴻營造工程有限公司之名義投標，違反政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，此業經臺灣高等法院98年度上易字第695 號判決有罪確定。

（二）原告雖主張伊第一審獲判無罪，第二審時遭曾德水法官逼迫認罪，因該件不能上訴最高法院，原告之人員迫於無奈只得認罪，原告並無借用他人名義或證件參加投標、訂約之行為云云，惟查：

１、刑事訴訟法第156 條規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，本件原告縱因害怕被重判而為自白，但也因自白而獲得輕判之結果，雖有所失，亦有所獲，原告亦可堅持無罪之主張，承擔被「重判」之風險，用以換取「無罪」之判決，事後再循再審、非常上訴主張其權利，其自白既係基於自由意志，用以規避刑事風險，乃出於周全之考量，難認出於脅迫，是縱使原告陳述屬實，亦難認其自白係「被脅迫認罪」，其聲請調閱刑事案件審理錄音帶，並無必要。

２、何況，臺灣高等法院98年度上易字第695 號判決略以：「被告凱群公司之代表人即被告梁純識、被告銓鴻公司之代表人即被告吳迎鴻等人，對上開犯罪事實，已於本院審理時為認罪之陳述，並有凱群公司、銓鴻公司投標標單、交通部臺灣鐵路管理局材料處關於本件工程之開標決標紀錄在卷可稽（見交通部臺灣鐵路管理局96年10月29日0000000000函附案卷）。而證人即負責凱群公司財務出納事務之張家紋於96年12月21日接受檢察官偵訊時亦證稱被告銓鴻公司充作本件工程投標押標金之面額210 萬元支票係由其收受後轉存回被告梁純識之新光銀行西門分行帳戶提示兌現等情（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第13276 號偵查卷第144 頁、第155 頁），核與偵查卷附上開支票影本、銓鴻公司之兆豐國際商銀大同分行帳號0000000000號帳戶往來明細表、被告梁純識新光銀行西門分行0000000000000 號帳戶客戶基本資料表、交易明細表所示情形相符（見同上偵查卷第21頁、第22頁至第26頁、第35頁至第41頁），被告梁純識、吳迎鴻之自白可信為真實。至於證人陳來成於檢察官偵訊時及原審雖證稱被告銓鴻公司投標本件工程之210 萬元押標金為其所出，但無法交代資金來源，其所謂將本件面額210 萬元之押標金支票交予被告梁純識係為清償債務之說詞，亦無確切之債權債務憑證可作為佐證，核其所言，無從作為被告梁純識、凱群公司、吳迎鴻、銓鴻公司有利之認定。」，該刑事判決書除了採用原告於二審為認罪之陳述外，尚斟酌證人即負責凱群公司財務出納事務之張家紋之證詞、偵查卷附支票影本、銓鴻公司之兆豐國際商銀大同分行帳號0000000000號帳戶往來明細表、被告梁純識新光銀行西門分行0000000000000 號帳戶客戶基本資料表、交易明細表，並就何以不採信證人陳來成於檢察官偵訊時及原審時之證詞（即被告銓鴻公司投標本件工程之210 萬元押標金為其所出），說明了不採信之理由（因陳來成無法交代資金來源，且亦無債權債務憑證可證明其所謂「將本件面額210 萬元之押標金支票交予被告梁純識，係為清償債務」），刑事有罪判決並非全憑原告之自白，亦無證據顯示原告自白與事實不符，原告主張其並無借用他人名義或證件參加投標、訂約行為云云，不足採信。

三、刊登政府採購公報之處分，非為行政罰，並無行政罰法關於時效之適用：

（一）按行政罰係對違反行政法上義務行為所為不屬刑罰或懲戒罰之裁罰性不利處分，必須行為人有行政法上之義務，始有違反義務之問題。又行政罰法第2 條本文規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：……。」是行政罰法第2 條所稱「其他種類行政罰」，僅限於該條各款所定「裁罰性之不利處分」，並以「違反行政法上之義務」而應受「裁罰性」之「不利處分」為要件，凡非屬對於違反行政法上之義務者所為具裁罰性質之處分，相對人縱受有不利益，亦非屬「裁罰性之不利處分」，而無行政罰法規定之適用（行政罰法第2 條立法理由參照）。茲依政府採購法第101 條明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境（政府採購法第101 條立法理由參照），是政府採購法第101 條之規定，乃公部門自我防衛機制之一種。‧‧自難認依此規定通知有該事由之廠商將刊登政府採購公報之處分，屬對於「違反行政法上之義務者」所為之「裁罰性」不利處分，故非行政罰法第2 條所指之行政罰。是原判決認原處分非屬「裁罰性處分」並無違誤。至上訴人援引本院98年度裁字第1415號裁定，僅係個案見解，並非判例，且該案情形與本件情形並不相同，上訴人自不得援引為本件有利之主張」（最高行政法院99年裁字第299 號裁定、100 年度判字第1236號判決理由參照），可知刊登政府採購公報之處分，非為行政罰，自無行政罰法關於時效之適用。

（二）原告雖主張縱認其有借牌參與投標之行為，惟該行為發生於95年4 月24日，而被告99年7 月21日函通知將刊登政府採購公報，亦已經超過3 年處罰時效云云。惟上開處分，係屬「管制性」之不利處分，非「裁罰性」不利處分，並非行政罰，亦無行政罰法第27條（行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅）之適用，已如上述，故政府採購法第101 第3 項於修正變更為「關於通知廠商之時效，準用行政罰法第六章」之前，並不得應類推適用行政罰法第27條時效之規定，原告主張尚不足採。

四、從而，原處分並無違法，申訴審議判斷予以維持，亦屬正確。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、第98條第1 項前段，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭