臺北高等行政法院判決

99年12月2日辯論終結

原告

德昌營造股份有限公司

代表人

黃政勇

訴訟代理人

陳秋華律師 （兼送達代收人）

訴訟代理人

許坤立律師

訴訟代理人

羅明通律師

複代理人

王雪娟律師

複代理人

郭香吟律師

複代理人

陳又新律師

被告

臺北市市場處

代表人

丁若亭（處長）住同上

訴訟代理人

陳逸卉

　 李明城

　 陳正廷

上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國99年3 月17日訴98035 號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告與被告於民國87年9 月4 日簽訂「萬華區政中心新建工程（建築工程部分）」（下稱系爭工程）契約，88年5 月27日政府採購法公布施行，其後原告之工地主任因於系爭工程業務上製作之運土憑證上，偽將工程出土泥漿填為砂石，於90年1 月19日為臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）偵辦，並經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於98年9 月8 日以98年度簡字第3426號刑事判決，判處原告工地主任丁治翔犯刑法第216 條、第215 條規定之行使業務上登載不實文書罪之連續犯，處有期徒刑5 月。被告遂以系爭刑事案件經法院判決有罪為由，於98年10月28日以北市市工字第09832535300 號函認定原告有政府採購法第101 條第1 項第4 款規定「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」之情形，通知原告將對其刊登政府採購公報，原告認為被告上開通知與事實不符且於法有違，向被告提出異議，復不服異議處理結果，提出申訴經駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）原處分及申訴審議判斷違背法律不溯既往原則及行政罰法第4 條處罰法定原則，當然違法：

1、本工程係於87年間招標及訂約，而政府採購法係於88年5月27日始公布施行，該法無得溯及適用之規定，故本工程自不適用政府採購法。被告主張原告有政府採購法第101條第1 項第4 款之情事，擬將原告刊登政府採購公報云云，其適用法規顯有違誤，違背法律不溯既往原則甚明。

2、被告於公告本工程時，自行於說明欄記載：「公開招標，達公告金額以上但未列入政府採購」，顯見被告亦認本工程不適用政府採購，惟其竟嗣後依政府採購法將原告刊登政府採購公報，被告行為顯然前後矛盾，且有違行政程序法第8 條所定之誠信原則。

3、兩造於簽訂本工程契約時政府採購法尚未施行，被告亦未將政府採購法之相關規定，納入本工程相關契約文件中，原告於簽約當時，根本無從知悉何種情事將遭被告刊登政府採購公報，故被告援引於本工程訂約後始開始施行之政府採購法，並據此裁處原告應被刊登政府採購公報停權三年之行政罰，顯然違反處罰法定主義。

（二）被告認定原告違反行政法上義務之行為係發生於89年1 月13日，而我國行政罰法於95年2 月5 日開始施行，依據行政罰法第45條第1 項、第2 項及第27條第1 項之規定，行政罰法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於行政罰法施行後始裁處者，該行政罰之裁處權時效應自95年2 月5 日起算，至98年2 月5 日時效即已屆滿。被告於98年10月28日始通知原告將刊登政府採購公報，其裁處權已罹於時效。被告依據政府採購法第101 條將廠商刊登政府採購公報之行為，乃屬行政罰法第2 條之裁罰性不利處分之一種，機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第101 條第1 項各款情形之一，而將其事實及理由刊登政府採購公報，使該廠商在同法第103 條所規定之期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，乃對於違反政府採購法所規定之義務予以制裁，剝奪其參與投標或承作政府機關採購案之資格及權利，屬於行政罰性質之處分，應適用行政罰法第27條關於時效期間之規定無訛。

（三）被告所引用工程會94年1 月20日工程企字第09400024600號函，主張依該號函釋，以自己名義製作不實文書仍屬政府採購法所規定「偽造文書」範疇，惟該函釋明顯誤用最高行政法院判例，其法律見解既屬錯誤，即不應於本件援引適用：

1、政府採購法第101 條第1 項第4 款規定，顯不包含「業務登載不實」，原處分適用法律顯有違誤：關於法律用語，基於法律秩序一體性之考量，原則上於法無明文規定之狀況下，應作同一之解釋，以避免混淆，致人民無所適從。準此，關於「偽造」、「變造」此等用語，因於刑法上已有固定之意義，而政府採購法，對於「偽造」、「變造」又無特別之規定，故依法律解釋之原則，政府採購法第101 條第1 項第4 款所稱之「偽造」或「變造」即應作與刑法相同之解釋。故所謂偽造，係指無製作權人冒用他人名義之行為；變造係指無修改權限之人，於真正之文書上為修改行為。如係有製作權限之人所製作之文書，縱令所製作之文書內容不實，亦非法律上所稱之偽造。政府採購法第101 條第1 項第4 款僅規定：「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」而非規定「投標、契約或履約相關文件有犯偽造文書印文罪章之罪。」顯見該項規定自始即不包含偽造文書印文罪章中之「業務登載不實罪」。

2、本件不符合政府採購法第101 條第1 項第4 款之「偽造、變造履約相關文件」之要件：被告以原告員工簽署不實之運土憑證及監工日報，有業務上登載不實情事，主張原告有政府採購法第101 條第1 項第4 款所定之「偽造、變造履約相關文件者。」之情事，惟查：「運土憑證」於工程實務上不需由原告簽署，亦非履約相關文件，顯非政府採購法第101 條第1 項第4 款所規範之客體，故縱有登載不實，亦不構成該款應將廠商刊登為不良廠商之情形。其次，就「監工日報」而言，縱使原告員工製作之監工日報有錯誤，仍屬有製作權限之人業務上所製作之文件，就該錯誤僅生更正問題，而非偽造、變造履約文件。故被告以原告員工犯有「業務登載不實」情事，遽認為原告已符合政府採購法第101 條第1 項第4 款規定之「偽造、變造履約文件」行為，其適用法規顯然錯誤。

（四）被告於89年1 月13日原告所屬員工之不當行為發生後，從未告知原告將依政府採購法刊登政府採購公報，而於事發超過8 年10個月以上，方通知將原告刊登政府採購公報，縱以被告至遲可得知悉之臺北地檢署收到臺北市調查處移送之刑事案件時，即90年11月19日起算，亦已超過7 年10個月，原處分違反法治國家法安定性之要求並有違行政行為應以誠實信用之方法為之要求，屬依法應予撤銷之違法處分。

（五）被告將原告刊登政府採購公報之行為違反比例原則：被告所稱之原告員工不當行為，並非原告所指示，原告完全不知悉，被告亦不認為原告員工不當行為屬原告之重大違約行為，且該員工早於90年1 月25日已自原告公司離職。且本件原處分對於原告權益之影響，顯然大於其所欲達成行政目的，以原告過去所承攬政府機關辦理招標之單一工程，均超過新臺幣（下同）2 億元，甚至超過30億元（系爭工程契約總價即達444,179,610 元《未稅》），可知原告確以承攬公共工程為其營業生存之命脈，且原告所施作之公共工程均獲得政府機關之肯定。原告公司平均每年營運毛利約1.6 億元，營管約1.2 億元，合計2.8 億元，原告公司上下（含駐守工地人員）188 員，以及經常往來廠商約300 家，生計之維持皆繫於此，一旦原告之營業收入因遭被告告刊登政府採購公報而銳減，原告之員工將面臨裁員、資遣，原告之協力廠商亦將因無分包工程而影響其營運，嚴重影響原告之存亡，亦連帶影響原告員工、分包商之生計。且原告為係依法核准設立之上櫃公司，原告如遭認定為不良廠商則因名譽或信譽不佳，股價將立即下跌，與原告往來之銀行必會拒絕繼續提供原告資金、信用，或對原告之融資額度大幅限縮，原告除因被刊登政府採購公報而無法承接任何政府工程外，更會因欠缺資金挹注而使目前約200 億元之在建工程，發生營運困難。原告自設立以來，並無任何不良紀錄，且原告始終秉持誠信，戮力承作各項公共工程，獲得政府機關之肯定；至於被告於本事件所指之原告行為，純粹為所屬員工個人之行為，而該員工亦早已離開原告公司，因此，縱認為原告應對員工個人之行為負責，原告亦係負因過失違反選任監督義務之責任，故被告此舉實無法達到杜絕不良廠商於公共工程之目的。

（六）原告並聲明：

1、申訴審議判斷及原處分均撤銷。

2、訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）原處分並無違背法律不溯既往原則及行政罰法第4 條罪刑法定原則：系爭工程於訂約時政府採購法雖未施行，惟原告違反政府採購法第101 條第1 項第4 款時，政府採購法已施行，故並無違反法律不溯既往之原則。本法施行前決標之案件，履約管理、驗收、異議申訴等均適用本法，其不適用本法之事項為「本法規定應於招標文件載明，而原招標文件未載明者。如本法第103 條第1 項之規定。」故本案適用政府採購法並無疑義。

（二）原告所提「被告將原告刊登政府採購公報之裁罰權已罹裁處權時效期間」亦屬無據：查行政罰法第27條第1 項雖規定：「行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅。」惟該法第1 條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種行政罰之處分時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」故行政罰法關於裁處權時效之規定，其適用要件應以「違反行政法上之義務」而受處罰為前提。廠商有政府採購法第101 條第1 項各款之規定之情事，機關得將其事實及理由通知廠商，並視廠商異議等程序進行之結果，決定是否刊登政府採購公報，經刊登於政府採購公報之廠商於一定期間內不得參加投標所為之行政處分，因採購行為之性質屬私經濟行政，非屬行政程序法第2條第1 項所規範之行政行為，不適用行政程序法，且行政罰係行政主體基於一般統治關係，對於不特定身份之普通人民，為維持一般之行政秩序，對違反者所為具公權力之制裁，故政府採購法第101 條至103 條之規定範疇與行政罰尚屬有別，其性質非屬行政罰法第2 條規定所稱行政罰，不適用行政罰法之規定。就本件而言，原告係因偽造運土憑證及監工日報之行為，遭被告予以停權通知，故其係偽造履約相關文件，屬履約階段之行為，而非招標、審標、決標階段之行為。從而本件係原告違反私法契約上之義務而遭處罰，並非違反行政法上義務之行為，自難認定被告依該款所為之停權通知係屬行政罰，故不適用行政罰之規定。從而，本件本處將原告刊登政府採購公報之裁處權不適用行政罰法裁處權時效相關規定，係爭停權通知並未違法。

（三）另本案亦無違反處罰法定之原則，亦無違反行政程序法第8 條誠信原則：被告於98年9 月15日收受臺北地院刑事判決書後，即以98年10月28日函告知原告有違反採購法第101 條第1 項第4 款之情事，嗣後原告提出異議及被告之不同意函均合法送達原告。故原告所指「被告從未告知原告將依採購法之相關規定辦理」並非屬實。至於原告主張被告未將政府採購法之相關規定，納入系爭工程相關契約文件中，使原告於簽約當時，根本無法知悉何種情事將遭被告刊登政府採購公報乙節，經查政府採購法係於87年5 月27日公布，公布後1 年（88年5 月27日）施行，施行後即應依政府採購法辦理，原告所提無法知悉何種情事將遭被告刊登政府採購公報並無理由。

（四）原告確有違反政府採購法第101 條第1 項第4 款之情事：經查原告已於採購申訴書理由三第（三）項承認「申訴廠商為有權製作運土憑證者，故縱使原告之員工製作內容不實之運土憑證，亦僅為不當行為」，至於本項是否屬「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」，業經工程會94年1 月20日工程企字第09400024600 號函解釋在案略以「本法第101 條第1 項第2 款及第4 款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法；又如，廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反本法。行政法院59年1 月8 日判字第1 號『考試法第14條第3 款所稱偽造變造證件，無論係其自行偽造變造證件之內容，或使人登載不實之事項於該證件之上，均有該條款之適用』，可資參照（50年10月26日判字第79號判例同參）。」

（五）被告並聲明：

1、駁回原告之訴。

2、訴訟費用由原告負擔。

四、本件如事實概要欄所述之事實，除後列爭點外為兩造所不爭執，且有被告98年10月28日北市市工字第09832535300 號函、98年11月23日北市市工字第09832718000 號函、臺北市政府99年3 月17日訴98035 號採購申訴審議判斷書附於原處分卷可憑，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以本件並無政府採購法適用，縱有適用，被告之裁處權亦已罹於時效，且原告並無政府採購法第101 條第1 項第4 款之偽造、變造履約相關文件等情事據為主張，故本件應審酌之爭點即為：本件有無政府採購法之適用？被告通知將原告刊登政府採購公報是否適用行政罰法裁處權時效相關規定？原告是否有政府採購法第101 條第1 項第4 款偽造變造履約相關文件之事實？原處分是否適法？

五、本院之判斷：

（一）原告主張系爭工程採購契約係於政府採購法施行前訂立，無政府採購法之適用云云，經查：

1、按「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、……四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件，經查明屬實者。……」，87年5 月27日公布之政府採購法第2 條、第101 條第1 項第4 款定有明文（嗣91年2 月6 日經修正後為：四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。) ，又政府採購法自公布後1 年施行，為該法第114 條所明定，因之該法施行日期應為88年5 月27日。

2、本件原告雖認系爭工程係於87年招標及訂約，然查系爭契約訂約日期雖為87年9 月4 日，惟完工期限約定全部工程限於開工之日起1050日曆日完工等情，有系爭工程契約書可稽，依行政院公共工程委員會88年5 月28日工程企字第8807410 號函所附「機關辦理採購跨越88年5 月27日『政府採購法』之適用一覽表」項次1 規定，本法施行前決標之案件，履約管理、驗收、異議申訴等均適用本法，其不適用本法之事項為「本法規定應於招標文件載明，而原招標文件未載明者。如本法第103 條第1 項之規定。」參酌政府採購法第103 條第1 項規定「機關辦理採購，應於招標文件中規定，經依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。」規定，可知該一覽表第1 項說明欄規定，係指機關應於招標文件中載明不良廠商之停權處分，因政府採購法施行前決標案件，不及於招標文件中載明，故免除其適用，其不適用者係「應於招標文件載明」之程序，並非政府採購法第101 條至第103 條之相關規定均排除適用（參照最高行政法院92年度判字第745 號判決意旨）。

3、又政府採購法之立法宗旨乃為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定該法，為該法第1 條所明定，又政府採購法內容規範機關辦理招標、決標、履約管理、驗收、異議申訴等事項，屬繼續性之法律關係，自該法施行後，發生履約管理、驗收、異議申訴等事項，難謂無該法之適用。因之本件訂約日期固在政府採購法施行之前，惟以預訂1050日曆日之完工期限以觀，本件工程履約期間，顯已跨越88年5月27日政府採購法施行日，故自應視廠商發生政府採購法第101 條各款事由時，該法是否業已施行為判斷應否適用之基準，並非有關應通知廠商並刊登公報之廠商違法情形全無該法之適用。經查系爭工程自87年10月19日開工，於88年12月間開始施作連續壁、扶壁挖方及清運，原告工地主任丁治翔因明知工程餘土處理計畫尚未審核通過，竟任由下包廠商開挖，並將挖得泥漿棄置非法砂石場，又將該出土泥漿偽填為土方，而將此不實事項登載在其業務上製作之監工日報表，並據以申請估驗計價，嗣經檢調查獲，丁治翔並經台灣台北地方法院98年度簡字第3426號判處有期徒刑5 月確定等情，有該判決書在卷可憑，且經本院調閱該案卷證查明屬實（參台北地檢署90年度偵字第24028號卷一第154-156 頁，及法務部調查局台北市調查處移送證據14之89年3 月工程請款單、89年1 月13日監工日報），足見原告受僱人丁治翔前開不法行為，係發生於89年初之履約期間，而當時政府採購法已公布施行，故廠商有該法第101 條第1 項所列情形，自有政府採購法之適用，此亦非法律溯及適用之效果，原告自不得以不知法律或事前未能預見等節置辯，故原告主張本件無政府採購法之適用云云，尚非可採。

（二）原告是否有政府採購法第101 條第1 項第4 款所稱偽造、變造投標、契約或履約相關文件之情形：

1、經查，丁治翔係原告系爭工程工地主任，負責製作監工日報、管理清運土方及工程款估驗計價等業務，明知下包廠商樺誠公司開挖之土方多係泥漿，且明知樺誠公司運棄之泥漿根本無法回收亦未運抵預定之合法回收處所，竟為配合棄土清運，將出土土方之泥漿偽填為土方，且其明知89年1 月13日單日內不可能完成8,288 立方公尺及扶壁牆挖土方936 立方公尺，卻仍將此不實事項登載於當日屬其業務應作成之監工日報，足生損害於該監工日報之正確性並損及臺北市市場管理處對於本工程土方管理之正確性等情，業經臺北地院98年度簡字第3426號刑事判決認定明確。原告雖主張前開行為係丁治翔之個人行為，惟查，丁治翔僅為原告之受僱人，有關原告公司就系爭工程棄土計畫之執行及工程款之估驗計價，應係關乎原告公司因契約可得之利益，於受僱人本無利害關係，故原告如非知情容認，衡情丁治翔並無以己身違法行為，促成工程進行之動機，故原告主張其受僱人丁治翔之違法行為僅係個人行為云云，應難憑採。

2、至於原告主張政府採購法第101 條第1 項第4 款所謂「偽造」係指無製作權人冒用他人名義之行為，「變造」係指無修改權限之人於真正之文書上為修改行為，如係有製作權限之人所製作之文書，縱令所製作之文書內容不實，亦非法律上所稱之偽造一節，經查，政府採購法之行政目的，與純然建立在社會倫理非難基礎之刑法不完全相同，因此以刑事制裁之可非難性立場所建立之規定，在行政法上自不能完全適用。再者，無論有權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件之內容，或無權製作文件者偽造、變造文件情形，均有礙確保採購品質及依約履行目的之實現，是政府採購法第101 條第1 項第4 款所稱偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，自包括兩者在內，此與刑法認定偽造、變造之見解顯不相侔，公共工程委員會94年1 月20日工程企字第09400024600 號函釋亦持相同見解。而上開函係行政院公共工程委員會基於主管機關之職權，對於政府採購法第101 條第1 項第2 款及第4 款「偽造、變造」及「履約相關文件」之定義所為之釋示，核符該規定之意旨，並為確保採購品質所必要，並無牴觸上級機關之命令或違反法律保留原則，自得為本案所援用。

3、系爭監工日報乃為證明原告履約詳情之文書，原告並據以辦理系爭工程契約工程款估驗計價作業，自屬政府採購法第101 條第1 項第4 款之履約時應提出之相關文件，原告依契約應履行之給付義務，應依實際情況逐一記載，其未依實際情況記載（對數量及金額為不實記載），即屬政府採購法第101 條第1 項第4 款規定「偽造、變造履約相關文件」，與刑事犯罪之偽造、變造文書罪，指「無權」製作文書之人冒用他人名義製作文書之規範目的不同（最高行政法院99年度判字第988 號判決參照），原告主張原處分對相同名詞與刑法之解釋不同，認有違法，應非可採。

（三）原告主張刊登公報屬行政罰，且本件裁處已逾裁處權時效部分，經查：按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報……」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」、「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商……」政府採購法第101 條第1 項、第102 條第3 項、第103 條分別定有明文。政府採購法第101 條明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境，此從政府採購法第101 條之立法理由揭示甚明。且政府採購法第101 條之立法方式，並非純以行為違反特定行政法義務之方式臚列，其中多款情形係屬契約義務，亦有違反刑事罰之情形，以本件所涉「偽造變造投標契約或履約相關文件者」以觀，其內涵與就刑法禁止行為之不作為義務，幾無二致，故該規定並非以違反公法上特定義務為規範之重點，且其立法體例亦非如一般行政罰規定於罰則章節，是以符合政府採購法第101條各款規定，既非全然係違反行政法上義務之行為，是否可認屬行政罰之規定，已非無疑。且就違反時之法律效果而言，其有關停權之期間，亦悉依法律規定，而未賦予採購機關依個案情節而為處罰之裁量，核其性質與一般行政罰法規定亦屬有別，故參諸前開立法理由，應認屬管制性之不利處分性質，而非行政罰。本件被告於原告受僱人丁治翔於98年9 月8 日經判決有罪後，旋於98年10月28日依政府採購法第101 條規定通知原告將刊登政府採購公報，亦無違比例原則。故原告主張被告依政府採購法第101 條通知將刊登政府採購公報之事件，有行政罰法規定之適用，且依行政罰法第27條規定，本件已逾3 年之裁處權時效云云，洵非可採。

六、綜上所述，原告主張均非可採，被告認定原告有政府採購法第101 條第1 項第4 款所定「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」之情形，故以原處分通知將原告刊登政府採購公報，核無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，從而原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭