最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第988號

最　高　行　政　法　院　判　決

99年度判字第988號

上訴人

昭淩工程顧問股份有限公司

代表人

徐恆雄

訴訟代理人

鄭曉東 律師

訴訟代理人

魏緒孟 律師

訴訟代理人

舒建中 律師

被上訴人

交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處

代表人

乙○○

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國97年12月9日高雄高等行政法院97年度訴字第508號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「高速○路○區○○道路系統改善計畫臺南沙崙站橋下道路工程第一標（301K+110-308K+000），第二標（308K+000-313K+100），第三標（314K+590-317K+075），第四標（317K+075-319K+515）工程」採購案（下稱系爭工程），與被上訴人於民國93年2月20日簽訂「委託監造暨專業技術顧問服務工作契約」（下稱系爭監造契約），嗣因上訴人於契約履約期間，經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）對上訴人所屬公司員工馮世墩、曾資凱及劉健榮3人，以刑法第215條業務上登載不實罪提起公訴，被上訴人依行政院公共工程委員會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋意旨，認上訴人違反政府採購法第101條第1項第4款規定，乃以96年9月3日高南工字第0961001052號函（下稱原處分）通知上訴人有政府採購法第101條第1項第4款規定之情事，將刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，經被上訴人96年10月9日高南工字第0960004577號（下稱異議決定）異議處理結果未予變更，上訴人提出申訴，亦遭審議判斷（下稱申訴審議判斷）駁回，遂提起本件行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。

二、上訴人在原審起訴意旨略以：㈠上訴人未逐次查驗並逐日將「臨時排水溝」及「臨時沉砂池」之數量填載於監造日報表，乃係延續被上訴人先前自行監造之方式。而上訴人依膺豐公司實際施作之數量比例作為推計華升公司所施作之數量比例依據，並以此作為計價之方法，亦屬允當，並無任何違約及偽造結算證明書等情事，自無政府採購法第101條第1項第4款所謂偽造、變造履約相關文件之情形。㈡又施工時所需要使用到鋼鈑樁之實際施作長度，本應由施工單位視現地開挖深度及地質狀況而定，因此本件工程結構地下基礎開挖深度約在3至5米之間，所需打設之鋼鈑樁長度，在6至9米，即可達到工程要求，則上訴人改以6米、7米長鋼鈑樁代替施工，最後亦以工程合約原訂13米長鋼鈑樁之單價予以換算計價，自難認有違法之處。㈢且系爭工程之結算書中，對於臨時排水溝，臨時沉砂池及13米鋼鈑樁等項目，縱有登載不實之情形存在，惟該文書係上訴人以自己名義作成，故並不該當於偽造文書之要件，自不可能構成政府採購法第101條第1項第4款之不法。㈣況臺南地檢署以上訴人有虛列長鋼鈑樁擋土設施，虛列臨時排水溝及臨時沉砂池之數量等事實，而對上訴人員工馮世墩、曾資凱以涉有刑法第215條業務上登載不實罪起訴之部分，業經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）95年度訴字第1664號判決無罪，足證上訴人及其員工馮世墩、曾資凱並無在「營繕工程計算書」、「營繕工程結算驗收證明書」、「竣工結算數量計算表」上虛列長鋼鈑樁擋土設施，及臨時排水溝、臨時沉砂池等數量之不法行為，被上訴人據臺南地檢署起訴書所載事證，對上訴人處以停權處分，顯有違誤等語，訴請撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議決定）。

三、被上訴人則以：㈠依上訴人與被上訴人所簽訂之「委託監造暨專業技術顧問服務工作契約」及「臺南沙崙站橋下道路工程第一標至第四標委託監造暨專業技術顧問服務工作權責劃分表」（下稱權責劃分表）內容，可知上訴人本有依其對工程之監造，詳實填載審核之義務，則上訴人以工程進度作為計算之基礎，足見其對「臨時排水溝」、「臨時沉砂池」填載之結算數量及金額，並非實在。再者，上訴人既將「9M」及「13M」長鋼鈑樁變更為「6M」、「7M」、「9M」長鋼鈑樁施作，即應依交通部公路總局於88年4月21日核定之「工程契約及相關規定變更」標準作業程序，辦理變更設計，其未辦理變更設計，即逕自填載「13M」長鋼鈑樁擋土設施之結算數量及金額，顯與契約不符，自非實在。是上訴人對於系爭工程，關於「臨時排水溝」、「臨時沉砂池」、「13米鋼鈑樁」等項目之數量及金額為不實之記載，損害被上訴人之權益，參照公共工程委員會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋、本院59年判字第1號及50年判字第79號判例意旨等說明，自符合政府採購法第101條第1項第4款之「偽造、變造」，被上訴人依該規定，對其為停權之處分，於法並無不合。㈡另臺南地院雖對上訴人員工馮世墩、曾資凱判決無罪，惟臺南地檢署已不服該判決，提出上訴，有臺南地檢署檢察官上訴補充理由書足稽、刑事判決既未確定，尚難認為被上訴人之處分有何不當。況該刑事判決雖認定華升公司確有施作「臨時沉砂池」、「臨時排水溝」等假設性工程，但無法證明華升公司施作之數量，「臨時沉砂池」為85座、「臨時排水溝」為8,174公尺，則上訴人為前開數量之登載，即屬虛偽不實。且依據系爭工程契約後附單價明細表所載，「A-67臨時排水溝」之數量為13,780公尺，「A-68臨時沉砂池」之數量為168座，並非以一式計價，則該工項之請款，自應實際丈量，刑事判決以前開假設性工程之請款是採一式計價方式，並不需要實際丈量，作為無業務上登載不實之依據，顯與契約之規定不合，其認定自屬有誤等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依政府採購法所為之行政制裁目的，與純然建立在社會倫理非難基礎之刑法不完全相同，因此以刑事制裁之可非難性立場所建立之規定，在行政制裁自不能完全適用。再者，無論有權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件之內容，或無權製作文件者偽造、變造文件情形，均有礙確保採購品質及依約履行目的之實現，是政府採購法第101條第1項第4款所稱偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，自包括兩者在內，此與刑法認定偽造、變造之見解顯不相侔，公共工程委員會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋亦持相同見解。而上開函係行政院公共工程委員會基於主管機關之職權，對於政府採購法第101條第1項第2款及第4款「偽造、變造」及「履約相關文件」之定義所為之釋示，核符該規定之意旨，並為確保採購品質所必要，並無牴觸上級機關之命令或違反法律保留原則，自得為本案所援用。㈡又按系爭契約之附件A服務內容2.0工程監造（6）（8）（9）（21）乙節已詳載審查估驗並簽署文件轉報被上訴人支付工程款、編製監造日報表、監督承包商之施工前檢核設計圖中各項結構物所有尺寸、構造、材料並校核實地情況、及彙整繪製結算書等明確之約定。且查「權責劃分表」之36項次就工作項目「施工日報表」應審核存查、37項次工作項目「監造日報表」規定應每日填送，足見系爭契約約定之主要目的，在協助被上訴人監督掌握承包商工程施工進度，以維護施工品質、進度與成本，是上訴人依系爭監造契約審核存查承包商之施工日報表及每日填寫監造日報表、彙整繪製工程結算書等資料，為履行系爭監造契約之目的所不可或缺文件，屬政府採購法第101條第1項第4款之履約時應提出之相關文件，此為上訴人依契約應履行之給付義務，至為明確。㈢而參臺南地院95年度訴字第1664號刑事判決（下稱刑事判決）內容，業已確認華升公司未施作13M長鋼鈑樁擋土設施，係以6M、7M長度鋼鈑樁完成擋土設施之事實，此亦經上訴人於原審97年7月22日準備程序筆錄所自陳，足證華升公司未以13M長鋼鈑樁擋土設施施工，上訴人卻在工程結算書等資料中以13M長鋼鈑樁擋土設施項目請款，工程結算書既係上訴人依系爭監造契約在履約時應提供之文件，上訴人在工程結算書等資料為不實記載，即屬政府採購法第101條第1項第4款之偽造或變造履約相關文件。且依前揭刑事判決理由觀之，亦可知華升公司施工日報表非逐日記載，而係一次登載「臨時排水溝」完成數量為8,174公尺、「臨時沉砂池」完成數量為85個，則上訴人自無可能按日在監造日報表填寫臨時排水溝、臨時沉砂池工程之進度及數量。然依系爭契約附件A服務內容2.0工程監造「（8）編製監造日報表並定期提送經甲方核定格式之工程施工月報（含品質月報及工要工程照片）等報表。」；「臺南沙崙站橋下道路工程第一標至第四標委託監造暨專業技術顧問服務工作權責劃分表」之37項次工作項目「監造日報表」應為每日填送，非僅填寫完工總數量，故上訴人就監造日報表之臨時排水溝、臨時沉砂池工程施作數量，亦為不實之記載。再者，工程結算書應以實際完工數量作為請款依據，上訴人自應依華升公司實際施作數量，詳實審查臨時排水溝、臨時沉砂池工程施作數量，上訴人逕以該膺豐公司與華升公司各自施作之比例計算此工程款，亦與監造契約不相符。準此，被上訴人認定上訴人於履約時提供不實之工程結算書等文件，違反政府採購法第101條第1項第4款之規定，依法裁處刊登政府採購公報，並無違誤。㈣又政府採購法第101條第1項第4款係以「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」為要件，並無如刑法之偽造或變造文書罪責，尚須具備足以生損害於公眾或他人之要件，故前開刑事判決係以未損及被上訴人之權益之由，因而為無罪判決，是自無據該判決作為有利於上訴人之認定。且行政訴訟判決與刑事訴訟判決，原得本於各自調查所得，獨立作成判斷。本件上訴人工程結算書關於擋土設施施工資料，以13M長鋼鈑樁擋土設施項目請款，監造日報表亦未依約逐日填載，而一次登載總施作數量，業已該當政府採購法第101條第1項第4款之偽造或變造履約相關文件，則被上訴人以上訴人於履約時提供不實之工程結算書等文件，違反政府採購法第101條第1項第4款之規定，依法裁處刊登政府採購公報，並無不合等語，因將申訴審議判斷及原處分（含異議決定）均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院按：

㈠、相關法令依據：

⒈政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」。

⒉政府採購法第101條第1項第4款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」。

㈡、本院經核原判決並無違誤，上訴意旨猶主張：政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造……者」之立法體例與用語，核與刑法第210條之「偽造、變造……者」之用語相同，且於政府採購法中，並未有不同於刑法解釋之特別規定，則該條自應與刑法之規定作相同之解釋，即應以無制作權人且內容不實為必要，是上訴人並非係以無制作權之冒用他人名義而制作文書，業已為臺南地院95年度訴字第1664號刑事判決所認定，並為原判決所採酌，故上訴人自不屬於偽造文書之犯罪類型，故原判決認被上訴人依該法條所為之處分並無違誤，自非適法。況上訴人以6、7公尺長鋼鈑樁代替施工，本屬權宜應變措施。而上訴人現場監造人員亦以工程合約原訂13公尺長鋼鈑樁之單價予以換算計算，既不逾原訂之工程費用，則從形式上觀察，縱有不實之情形，惟從實質上評價，其行為本屬相當而受容許，故並無非難處罰之必要。另上訴人未逐次查驗，亦未逐日將「臨時排水溝」及「臨時沉砂池」之數量填載於監造日報表，係延續被上訴人原先之作法，並無故為不實登載之意圖。而上訴人於監造日報表一次登載「臨時排水溝」完成數量為8,174公尺、「臨時沉砂池」之數量為85個，既不違反工程結果，亦未侵害被上訴人法益，更不足以影響本件工程正常運作之秩序，亦符合社會相當性原則，自無非難處罰之必要性云云。

㈢、惟查：上訴人與被上訴人締結系爭監造契約，該契約附件A服務內容2.0明定：工程監造「（6）審查估驗、並簽署文件轉報甲方支付工程款。」「（8）編製監造日報表並定期提送經甲方核定格式之工程施工月報（含品質月報及工要工程照片）等報表。」「（9）彙整繪製之竣工圖……結算書及移交清冊等資料……」「（21）督導各標承包商於施工前檢核設計圖中各項結構物所有尺寸、高程、構造、材料及位置並校核實地情況。」等內容，有系爭監造契約及附件附卷可稽。又查「臺南沙崙站橋下道路工程第一標至第四標委託監造暨專業技術顧問服務工作權責劃分表」之36項次就工作項目「施工日報表」應審核存查、37項次工作項目「監造日報表」規定應每日填送。是兩造締結監造契約之主要目的，在由上訴人協助被上訴人監督掌握承包商工程施工進度，以維護施工品質、進度與成本。又工程進行中，如有原採購契約所未預期之情形發生，被上訴人亦有即時掌握資訊，以便適時應變，為適當處理之必要，非僅工程完成結果是否符合採購契約之期限及品質而已，故依系爭監造契約審核存查承包商之施工日報表及每日填寫監造日報表、彙整繪製工程結算書等資料，為履行系爭監造契約之目的所不可或缺文件。政府採購法之立法目的既為「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質……」，原判決認定上開文件屬政府採購法第101條第1項第4款之履約時應提出之相關文件，為上訴人依契約應履行之給付義務，上訴人應依實際情況逐一記載，其未依實際情況記載（對數量及金額為不實記載），即屬政府採購法第101條第1項第4款規定「偽造、變造履約相關文件」，與刑事犯罪之偽造、變造文書罪，指「無權」製作文書之人冒用他人名義製作文書之規範目的不同，上訴人之受雇人馮世墩等經檢察官起訴之業務上登載不實罪，雖經判決無罪確定，仍無礙合致政府採購法之規定，其所持以上之法律見解，並無違誤。上訴人指原判決對相同名詞與刑法之解釋不同，而有判決不適用法規之違誤，尚非可採。

㈣、又上訴人未逐日、逐次查驗「臨時排水溝」完成數量為8,174公尺、「臨時沉砂池」之數量為85個，並逐日填載於監造日報表，而係一次登載；亦未在施工單位華升公司分別以6公尺、7公尺之鋼鈑樁代替原13公尺之設計施工時，隨即填載監工日報表，以便即時報知被上訴人，資為因應等情，為原審及刑事判決所認定之事實，且為上訴人所不爭執，其未據實填載履約文件，確有未盡其契約責任之情形；更致被上訴人未即時獲悉工程實際狀況不能按原訂設計以13公尺長鋼鈑樁施作擋土牆，有變更設計之必要，而無從為最佳處理方式之評估、選擇，有害於被上訴人之利益之虞，凡此均涉及履約文件之記載不實。至於被上訴人與上訴人訂定系爭監造契約前，如何自行監造系爭工程，與上訴人應依監造契約之約定履約，分屬二事，上訴人記載履約文件不實，被上訴人認其違反前述政府採購法之規定，並無違誤，原判決予以維持亦屬適法。上訴人主張，其未逐次查驗、逐日查驗「臨時排水溝」、「臨時沉砂池」之數量並填載於監造日報表，本係延續被上訴人原先之作法，並無故為不實登載之意圖；而以短鋼鈑樁替代長鋼鈑樁本屬權宜應變措施，上訴人現場監造人員亦以工程合約原訂13公尺長鋼鈑樁之單價予以換算計算，既不逾原訂之工程費用，則從形式上觀察，縱有不實之情形，惟實質上評價，其行為本屬相當而受容許，不違反工程結果，亦未侵害被上訴人法益，更不足以影響本件工程正常運作之秩序，亦符合社會相當性原則云云，自無可採。

㈤、綜上所述，原審已依職權調查證據並斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依論理及證據法則判斷事實而為判決，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。是以，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第七庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異