最高行政法院(含改制前行政法院)103年度裁字第874號

最　高　行　政　法　院　裁　定

103年度裁字第874號

上訴人

兆盈工程股份有限公司(原名昭淩工程顧問股份有限公司)

代表人

徐恆雄

訴訟代理人

倪映驊 律師

被上訴人

交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處

代表人

藍維恭

訴訟代理人

楊昌禧 律師

上列當事人間採購事件，上訴人對於中華民國103年2月20日高雄高等行政法院102年度再字第32號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人參與被上訴人所辦理「高速鐵路站區聯外道路系統改善計畫臺南沙崙站橋下道路工程第一標（301K+110-308K+000），第二標（308K+000-313K+100），第三標（314K+590-317K+075），第四標（317K+075-319K+515）工程」採購案（下稱系爭工程），與被上訴人於民國93年2月20日簽訂「委託監造暨專業技術顧問服務工作契約」（下稱系爭監造契約），嗣因上訴人於契約履約期間，經臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第11253號、12339號、12419號、13324號、15577號、16252號、16291號，對上訴人所屬公司員工馮世墩、曾資凱及劉健榮3人，以刑法第215條業務上登載不實罪提起公訴，被上訴人依行政院公共工程委員會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋意旨，認上訴人違反政府採購法第101條第1項第4款規定，乃以96年9月3日高南工字第0961001052號函通知上訴人有政府採購法第101條第1項第4款規定之情事，將刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，經被告96年10月9日高南工字第0960004577號異議處理結果未予變更，上訴人提出申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起行政訴訟。經原審法院97年度訴字第508號判決（下稱原確定判決）駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，亦遭本院99年度判字第988號判決駁回其上訴確定。上訴人復以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第13款及第14款之再審事由，向原審法院提起再審之訴，經原審法院102年度再字第32號判決駁回再審之訴，上訴人猶未服，遂提起本件上訴。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：政府採購法第101條第1項第4款及第6款均是規範或限制以不正方式取得或履行契約之行為，第6款規範之違法行為較為重大及強暴、脅迫，並限制於第一審判決有罪；然第4款卻較輕微及空洞模糊之構成要件，且無第一審有罪判決之限制，此一政府採購法立法不符比例原則或平等原則之疏漏，在本案恰為適例，上訴人所屬員工馮世墩、曾資凱及劉健榮3人所涉之刑法第215條業務上登載不實罪之第一審判決即為無罪判決，顯見上訴人並無違法情事，然若上訴人等員工所涉及為政府採購法101條第1項第6款事由，因本案未符第一審判決有罪，上訴人反毋庸遭停權3年之重大處分，然被上訴人及歷審裁判均以政府採購法第101條第1項第4款「以刑事制裁之可非難性立場所建立之規定，在行政法上自不能完全適用」理由，判決上訴人敗訴，荒謬可見；而被上訴人擴張解釋履約文件至監造日報表等文件，已違反行政程序法比例原則及裁量濫用禁止原則；且政府採購法第87條至第92條性質上應屬行政刑法，則同法第104條第1項第4款之偽、變造應與刑法偽、變造採同解釋為宜；縱第104條第1項第4款之偽、變造，應從確保採購品質及依約履行目的之實現而言，惟廠商填載契約或履約文件與真實不符，是否無庸區別手段之目的、情節之輕重，一概論以有權製作文件者自行偽、變造之情形；又由臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1276號刑事確定判決可知，系爭工程根本無法打設9M長及13M長之鋼板樁，以6M、7M長度完成檔土設計即已足，因契約無相關工項單價，即以契約工項中13M折算單價，另施工日報表因工程龐雜有累計誤差再行調整，均屬工程慣例，非上訴人故意登載不實，原判決漏查即此等，均顯有適用第104條第1項第4款之錯誤。又原確定判決一再以數量估算非實際丈量、一次性載入監工日報表等認定上訴人偽造履約文件，惟系爭工程之「臨時排水溝」、「臨時沉砂池」上訴人確實有施作，且此等假設性工程之請款不需實際丈量，登載數量亦無不實，均經臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1276號判決查明，足證原確定判決認定上訴人偽造履約文件，未合工程監造常規，亦與事實不符；且原確定判決對上訴人上開有利事實未予審酌等，均顯有行政訴訟法第273條第1項第1款與第2款適用法規顯有錯誤及理由矛盾之違誤，而本案刑事判決確定上訴人所屬員工無罪，上訴人得並依行政訴訟法第273條第1項第13款與第14款請求等語。然原判決已就臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1276號刑事判決及最高法院102年度臺上字第3844號刑事判決不符合行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款再審事由要件且不得據為指摘原確定判決未審酌上開刑事判決有何行政訴訟法第273條第1項第1款與第2款之違法之重要爭點，詳述其判斷之理由，就上訴人之主張何以不足採，亦分別指駁甚明，經核上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟其上訴理由，業經原審於判決理由內詳為論述，上訴人就原審所不採之事由再為爭執，或重申其一己之法律見解，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，並非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異