臺北高等行政法院判決

100年6月23日辯論終結

原告

黃朝煌

訴訟代理人

張曼隆 律師

被告

臺北市政府都市發展局

代表人

丁育羣（局長）住同上

訴訟代理人

孫君瑋

訴訟代理人

紀延儒

被告

臺北市大地工程處

代表人

林裕益（處長）住同上

訴訟代理人

梁成兆

　藍士堯

　潘信元

上列當事人間建築法等事件，原告不服臺北市政府中華民國99年12月31日府訴字第09902982200 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：訴外人昱紘股份有限公司（下稱昱紘公司）領有臺北市政府工務局〔建築管理業務自民國（下同）95年8月1日起移撥被告臺北市政府都市發展局（下稱都發局）〕核發之95建字第0153號及被告都發局核發之0505號建造執照，並申請自費開闢該建築基地範圍外之都市計畫道路，因該開闢之都市計畫道路係屬山坡地範圍，昱紘公司遂依水土保持法等相關規定，於與原告所有臺北市○○區○○段○○段500 地號土地交界處所設置水土保持設施（下稱系爭擋土牆）。嗣原告以昱紘公司所設置之系爭擋土牆未依法申請雜項執照，且未設置預警觀測等設施，致其生命財產有安全之虞，乃委由眾望法律事務所張曼隆律師於99年6 月2 日向臺北市政府申請命昱紘公司就系爭擋土牆補辦雜項執照及補正相關監測預警措施。經交由被告都發局以99年7 月29日北市都建字第09901882700 號函（下稱系爭函文一）復原告表示，其所述應開闢計畫道路所設置系爭擋土牆未申請雜項執照疑義乙節，業經該局及所屬臺北市建築管理處分別以99年2 月2 日北市都建字第099635 19100號函及99年3 月10日北市都建照字第09966273200 號函詳細說明回復原告在案，至於應開闢計畫道路所設置水土保持設施（擋土牆）過濾不佳、堵塞不通等疑義，同函副請臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）及被告臺北市大地工程處（下稱大地工程處）依權管卓處逕復。被告大地工程處依被告都發局前開函旨，以99年8 月9 日北市地工審字第09931680800 號函（下稱系爭函文二）復眾望法律事務所並副知原告略以，系爭擋土牆排水孔過濾不佳等疑義，業經該處以99年3 月24日北市地工審字第09930226200 號函復原告在案，另為維護坡地安全，該處並以99年6 月10日北市地工審字第09930587600 號函請系爭擋土牆土地所有人善盡維護管理，必要時並委請專業技師加設安全監控設施。嗣新工處以99年8 月10日北市工新設字第09967827800號函復被告都發局表示，系爭擋土牆圖說業由臺北市建築管理處函轉被告大地工程處審查核可在案。被告都發局爰再以99年8 月18日北市都建字第09936108400 號函（下稱系爭函文三）復眾望法律事務所張曼隆律師略以，系爭擋土牆過濾不佳、堵塞不通等疑義，經新工處回覆該擋土牆圖說業由被告大地工程處審查核可在案，另該局及所屬臺北市建築管理處並非臺北市道路主管機關，有關本案建築基地外自費開闢計畫道路之設計圖說，係經轉請新工處審查核可在案。原告不服上開系爭函文一、二、三，並認為被告有不作為情事，經提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠系爭擋土牆設施為昱紘公司整體建築開挖之一部分：查昱紘公司於95年間為從事建築而向被告都發局申請95年建字第0153號、0505號之建照執照，而該新建社區為對外聯絡，將整地計劃中之唯一山路擴大為6米道路（原計劃道路為8米），並另行自費設置系爭擋土牆、排水等，此並有昱紘公司95年建字第0153號建造執照申請書中所附「建造執照注意事項附表」，其第24項載明「請領使照圖說應註明水土保持設施之安全觀測系統（位置、性質、項目、數量），並說明其監測方式，實測時距及預警系統之方式，並於建物房權轉移時列入交代。」、第32項載明：「其他：(1)依95.3. 7北市工建照字第09561391500號函結論註記：1.基地東側之8公尺未開闢計劃道路，開闢後無條件供鄰地使用。2.本案擬開闢之8公尺計劃道路，於竣工前需接達現有周邊道路( 內湖路二段263 巷30弄) 並含側溝施作完成且劃設標線。3.本案擬開闢之8 公尺計劃道路上設置有擋土設施，於施工時需於擋土牆底施作橫向截水溝。(2) 依94.11.17北市建四字第09433593800 號函說明註記：本案除建築物挖掘基礎等建築行為外，另涉及其他開挖整地行為，仍應規定擬具水土保持計劃送審。另本案需配合興建周遭計劃道路，該部份涉及開挖整地及需配置擋土設施、排水系統等水土保持設施，仍應檢具水土保持計劃送審。」。而該建照執照存根附表第31項並載明：「放樣勘驗前未開闢計畫道路及公共排水溝等設計圖說應經養工處、新工處、建設局審查核可，並依核准圖說打通(8)公尺計畫道路臨基地側6 公尺部分，竣工前完成鋪設6 公尺柏油路面及公共排水溝。」。另95建字第0505號申請書所附「建選執照注意事項附表」第32項及95年建字第0505號建照執照存根第23項亦表示相同意旨。再者，就有關上揭95建字第0505號建照工程開闢計畫道路即公共排水溝案，新工處於97年9 月2 日曾以北市工新設字第09766233400 號函請原告會同辦理現場會勘，於該函並明確表示：「㈠本案自費開闢計畫道路相關設計圖說，本處業於97年8 月14日以北市工新設字第09765450400 號函復建管處說明有關道路部分經本處初步審查結果尚符，惟該道路開闢範圍因屬山坡地，且本案為建照工程之一部分，故依水土保持相關法規其水保計畫應由該處函轉本府產業發展局審查，並俟產發局審查後再移還本處辦理後續事宜在案。」，足見系爭6 公尺之計劃道路及擋土牆設施皆為建照中建築工程之一部分。

㈡系爭擋土牆設施係依法應補辦雜項執照之雜項工作物：依建築法第28條、第7條及山坡地開發建築管理辦法第3條、第9 條及臺北市政府工務局審查山坡地辦理建築執照處理原則第一、四、五點之規定，凡於山坡地從事建築工程，皆須依法請領建築執照，而系爭擋土牆設施既為雜項工作物，且位於山坡地，自應依法定程序申請雜項執照。易言之，系爭擋土牆之工程、整地中之計劃道路、防洪排水、及安全檢測預警等公共設施，係昱紘公司建築社區大樓之部份工程，依上揭建築法及山坡地建築管理辦法，自應申請雜項執照以貫徹安全查核機制。縱認系爭擋土牆設施為道路附屬工程，依內政部91年4 月30日內授營建管字第0910005268號函○○○市市區道路管理規則第13條之規定，該工程無論是否私人自費興建道路與否，皆須依建築法第28條、第7 條辦理雜項執照。

㈢系爭擋土牆應依建照執照及水土保持法補正相關監測預警措施：昱紘公司之系爭95年建字第0153號建造執照申請書中所附「建造執照注意事項附表」，其第24項載明請領使照圖說應註明水土保持設施之安全觀測系統，並說明其監測方式，實測時距及預警系統之方式，足見昱紘公司就系爭擋土牆設施理應設置傾斜管、應變計、壓力計等預警觀測，然被告卻未命昱紘公司施作，以致山坡地逢雨便被沖刷造成土壤流失，而系爭之擋土牆之排水孔之過濾不佳，時而排放大量水泥，時而堵塞不通，原告居住於該地，終日擔憂水土流失，房屋傾倒及甚至走山之危險，原告之全家生命財產顯有嚴重安全之虞。被告應依水土保持法第8條、水土保持技術規範第8條及第88條第1 項規定，命昱紘公司補正相關監測預警措施。被告都發局及大地工程處分別為補辦雜項執照、監督預警措施之主管機關，其自應依權責命昱紘公司補辦，並命其依建造執照之附表設置監測預警措施等情。並聲明求為判決：被告應命昱紘公司就坐落於臺北市○○區○○段○ ○段500 地號之土地交界處所設置擋土牆之水土保持設施補辦雜項執照及補正相關監測預警措施。

三、被告大地處則以：本案計畫道路之水土保持計畫係由專業技師簽證並依法申請核准，該計畫道路附屬工程之擋土牆雖有排水孔過濾不佳及堵塞不通等疑義，惟已現勘確認完成改善。又水土保持法及水土保持技術規範並無擋土牆應裝設安全監測裝置之強制規定，且目前系爭擋土牆並無龜裂、傾斜等外觀上足以認為有監測必要之表徵，而該擋土牆係屬基地外自費開闢計畫道路所設，監控設施宜由水土保持義務人審酌是否須加裝為妥，故被告依法無法課以昱紘公司設置監測措施之義務。縱系爭擋土牆有加設安全監控設施之必要，亦應由同意設置該擋土牆之建築主管機關或道路主管機關評估後依相關法規辦理等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、被告都發局則以：系爭擋土牆係為開闢計畫道路之目的所設置，並於道路用地範圍，即應屬市區道路條例第3 條規定所稱之市區道路附屬工程，非屬建築法第7 條規定應請領雜項執照之「建築所需駁崁」。昱紘公司申請之建造執照註記雖有註記列管事項，然建造執照工程與道路工程係屬二事，其所規範之法源依據亦不同。至本案系爭計畫道路及擋土牆非屬昱紘公司所領建造執照所申請之基地地號土地範圍內（於建築線外），無從將系爭擋土牆視為建造執照之雜項工作物而適用山坡地建築管理辦法。另系爭擋土牆非屬建築法規範之構造物，自無可逕援引建築技術規則規定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、兩造之爭點：原告提起本件行政訴訟是否有公法上之請求權？

六、本院之判斷：

㈠按個人之是否具有公法上權利或法律上利益之認定，參照司法院釋字第469 號解釋，係採保護規範說為理論基礎，指法律明確規定特定人得享有權利；或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對像、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者為判斷標準。人民如無法律上之請求權，其聲請（申請）、陳情或檢舉僅生促請主管機關考量是否為該行為，而行政機關對該聲請（申請）、陳情或檢舉之答覆自非行政處分。是人民欠缺公法上權益，即不得提起行政訴訟（包括撤銷訴訟、課予義務訴訟、給付訴訟）。

㈡次按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府。」「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除…。」「建築執照分左列4 種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照…。」建築法第2 條第1 項、第7 條、第25條、第28條分別定有明文。又按「本法所稱主管機關︰在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持之處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範施水土保持之處理與維護：…四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。」「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：…三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。」「依第12條規定擬具之水土保持計畫、水土保持規劃書或簡易水土保持申報書，其內容、申請程序、審核程序、實施監督、水土保持施工許可證之發給與廢止、核定施工之期限、開工之申報、完工之申報、完工證明書之發給及水土保持計畫之變更等事項之辦法，由中央主管機關定之。」水土保持法第2 條、第4 條、第8 條第1 項第4 款、第12條第1 項第3 款、第14條之1 第2 項亦有明文規定。復按「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內所有道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路。三、中央主管機關核定人口集居區域內所有道路。」「市區道路附屬工程，指下列規定而言：…二、道路之排水溝、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等。」市區道路條例第2 條及第3 條第2 款定有明文。

㈢經查，系爭擋土牆係坐落於台北市○○區○○段○○段500-3地號土地，為道路用地，其設置位置與原告所有台北市○○區○○段○○段500地號土地交界處，非屬系爭95建字第0153號及0505號建造執照建築基地範圍，且為昱紘公司自費開闢計畫道路所設置之事實，有地籍圖謄本、現場照片、系爭95建字第0153號及0505號建造執照存根附表影本附卷可稽( 見本院卷第50-52 頁、第38-39 頁、第42-43 頁) ，並為原告所不爭執，堪信為真實。依內政部91年4 月30日內授營建管字第0910005268號函：「說明：二、按駁崁為建築法所稱雜項工作物，為建築法第7 條所明定。至上開所稱之駁崁係指以建築為目的所設置者。本案道路兩旁之擋土牆若為建築目的所設置，即屬首揭建築法所稱之雜項工作物，自應依同法之規定請領建築執照。」之反面解釋，系爭擋土牆既為開闢計畫道路之目的所設置並於道路用地範圍，即應屬市區道路條例第3 條規定所稱之市區道路附屬工程，自非屬建築法第7 條所規範應請領雜項執照之建築所需駁崁。至原告引用建造執照注意事項附表記載事項，據以主張系爭擋土牆設施為建照工程之一部分，查昱紘公司申請之前揭建造執照註記有列管開闢計畫道路，係因建照申請基地有出入通行所需，為避免發生建造執照工程完工卻無基地周邊道路可供出入之情形，爰於建造執照列管其未開闢都市計畫道路應經相關主管單位（道路、水利及涉及山坡地者）審查設計圖說核可後，於建案竣工前依核准圖說開闢完成作為附條件之附款，亦即雖建造執照註記為列管事項，然建造執照工程與道路工程係屬二事，其所規範之法源依據亦不同。又建築法所稱之雜項工作物，為建築法第7 條所列舉之項目，而有關山坡地開發建築管理辦法其所規定須申請雜項執照及建造執照之行為，係指於開發之「建築基地」建築線範圍內之建築行為。然系爭擋土牆並非屬昱紘公司所領95建字第0153號及95建字第0505號建造執照所申請建築基地範圍內，已如前述，自無從將系爭擋土牆視為上開兩建造執照之雜項工作物而適用山坡地建築管理辦法。參以建築法第1 條明文規定，為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，由其立法目的可知建築法並非以保護鄰近居民為目的等情，可知建築法並未賦予鄰人得請求建築主管機關命第三人補辦建築執照之公法上權利。綜上，原告並無向被告請求其命昱紘公司對道路工程作成補辦雜項執照之公法上權利，應可認定。核諸首揭說明，原告此部分之主張，洵屬無據。

㈣原告又主張依水土保持法第8條、水土保持技術規範第8條及第88條第1 項規定，請求被告應命昱紘公司補正相關監測預警措施。核其內容為請求行政機關作成一行政處分，原告須對於被告享有請求作成行政處分之公法上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。查本案計畫道路之水土保持計畫係由專業技師簽證並依法申請核准，該計畫道路附屬工程之擋土牆雖有排水孔過濾不佳及堵塞不通等疑義，惟已由臺北市政府產業發展局分別於98年10月13日及98年12月29日會同臺北市水土保持服務團技師現勘確認完成改善等情，有臺北市政府95年6 月28日府建四字第09584491500 號函、臺北市政府產業發展局開會( 會勘) 紀錄表在卷可考( 見被告大地工程處答辯卷宗第12- 23頁) ，足徵本案水土保持義務人確依水土保持法第12條規定擬具水土保持計畫，及依同法第8 條規定實施水土保持處理與維護；況水土保持法及水土保持技術規範並無擋土牆應裝設安全監測裝置之強制規定，原告請求被告作成命昱紘公司補正相關監測預警措施之行政處分，尚乏公法上請求權之依據，足見本件原告提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，不應准許。

七、綜上所述，原告所訴均委無足採，其請求被告應命昱紘公司就坐落於臺北市○○區○○段○○段500 地號之土地交界處所設置擋土牆之水土保持設施補辦雜項執照及補正相關監測預警措施，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，因與判決結果不生影響，爰不予一一指駁論述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭