臺北高等行政法院判決

100年3月17日辯論終結

原告

員達營造有限公司

代表人

周清泉（董事）住同上

被告

花蓮縣政府

代表人

傅崐萁（縣長）住同上

訴訟代理人

陳曉勤

　張靜瑛

施靜傑

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年11月15日工程訴字第09900458960 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告負責人周清泉於97年間因將公司營造業登記證及印信交予大有土木包工業負責人廖明郎，容許廖明郎借用其名義參與被告辦理之花蓮觀光漁港週邊設施工程（下稱本件採購案工程）採購案之投標，而觸犯政府採購法第87條第5 項後段之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」罪，已經臺灣花蓮地方法院以98年12月4 日98年度易字第310 號判處周清泉有期徒刑4 月，而對原告科以同法第92條之罰金新臺幣（下同）10萬元在案。被告乃據以審認原告符合政府採購法第101 條第1 項第6 款規定之情形，以99年3 月4 日府農工字第0990030002號函（下稱原處分）通知原告將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經異議處理結果維持原處分，遂申請爭議審議，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴略以：

㈠原告負責人周清泉與訴外人即大有土木包工業負責人廖明郎已合作一、二十年，本件採購案工程係由2 人共同決定投標價格，由原告參與投標，如得標再將本件工程有關板模、土方及砌石等工作委由大有土木包工業施作，原告為確保廖明郎確實依約定履行，遂約定由其出押標金，原告負責人周清泉始交付原告營利事業登記證影本及公司大小章予廖明郎，委託廖明郎代為投標。雖原告與廖明郎間並未就上開約定簽立書面，但依民法第667 條規定，僅需雙方合意即成立契約，上情已據周清泉與廖明郎於調查局調查時供述甚詳，故原告與廖明郎實無借牌投標之情事甚明。

㈡被告另招標之「花蓮縣國福橋、中興橋及箭瑛橋老舊橋樑整建工程」案件，亦係由原告與廖明郎共同投標，並由原告得標，原告於得標後再與大有土木簽訂工程契約，將該件工程有關模板、鋼筋組立、混凝土修補等細部工程委由大有土木施作，而由原告支付相關款項予大有土木，有相關支付憑證可證。參酌臺灣高等法院96年度上易字第456 號判決意旨略以：「…按現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，如分別或共同以各廠商之名義參與投標以獲得最大之得標機會，自難謂不具有正當之事由，而與單純借牌陪標之行為尚屬有間…。」等語，並按政府採購法第87條第5 項之構成要件，須以行為人主觀上有影響採購結果或或取不法利益之意圖，客觀上須有借用他人名義或證件投標，或容許他人借用本人名義或證件投標之行為，始足當之。原告與大有土木包工業間為多年合作關係，並無花蓮地方法院98年度易字第310 號刑事判決所稱妨礙投標之情形，且原告為甲級營造公司，如經刊登政府採購公報1 年，將蒙受鉅大損失，員工亦將面臨失業困境等語。並求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分。

三、被告抗辯略以：

㈠按政府採購法第101條第1項第6 款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」第87條第5 項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」第103條第1項第1款規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」又按行政院公共工程委員會95年12月28日工程企字第09500477630 號函釋略以：「…依政府採購法第101條第1項第6 款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」

㈡原告代表人周清泉觸犯政府採購法第87條第5 項後段妨害投標罪，業經臺灣花蓮地方法院98年度易字第310 號刑事判決處有期徒刑4 個月，原告則因其代表人執行業務違反政府採購法第87條第5 項規定，而經判處罰金10萬元在案。故被告依據政府採購法第101 條第1 項第6 款規定，以原處分將原告刊登政府採購公報，並無違誤等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件兩造爭執要點為被告因原告負責人觸犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，經第一審判處有期徒刑4 月，且原告並經科以同法第92條之罰金，而依政府採購法第101 條第1 項第6 款規定，對原告作成停權處分有無違法？

五、本院判斷如下：

㈠按政府採購法第101 條第1 項第6 款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」第87條第5 項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」第103 條第1 項規定：「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101 條第1 款至第5 款情形或第6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第101 條第7款至第14款情形或第6 款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」復按政府採購法第87條至第91條規定之罪，其犯罪行為人固限以自然人，但參與政府機關採購案投標之廠商，其組織型態並非以自然人為限，尚包括非自然人之公司法人及其他非法人之團體，而觀諸政府採購法第103 條第1 項區分廠商停權期間因受判處有期徒刑及拘役、罰金或緩刑，而異其停權期間之效果。是參與採購案投標之廠商如有前引政府採購法第101 條第1項第6 款之情形，要不因為自然人與否而異其效果。然非自然人之廠商並無受判處有期徒刑之可能，且法人乃法律擬制之權利主體，其對外為意思表示原應由其代表人或代理人為之，故非自然人之廠商參與政府機關採購案投標者，其代表人或代理人或受僱人或其他從業人員之行為，實與廠商自己之行為無異，足見政府採購法第101 條第1 項第6 款所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員在內，則廠商之代表人因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，顯認該廠商已符合同法第101 條第1 項第6 款之要件，要無疑義。故行政院公共工程委員會95年12月28日工程企字第09500477630 號函釋略以：「…依政府採購法第101 條第1 項第6 款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」符合政府採購法第101 條第1 項第6 款規定之旨趣。準此以論，政府採購法第101 條第1 項乃招標機關應對廠商停權處分之要件規定，而同法第103 條則為該確定停權處分之效果規定。故廠商容許他人借用本人名義或證件參加投標者，即成立政府採購法第101 條第1 項第6 款規定之停權處分之要件，如經第一審以犯同法第87條之罪，判處有期徒刑者，應受停權3 年之處分；而經判處拘役、罰金或緩刑者，則應受停權1 年之處分（最高行政法院100 年度判字第19號判決意旨參照）。

㈡查原告因其負責人周清泉於97年執行業務期間，將原告之公司營造業登記證及印信借予訴外人即大有土木包工業負責人廖明郎，容許其以原告名義參與本件採購案工程之投標，已據臺灣花蓮地方法院以98年12月4 日98年度易字第310 號判決周清泉犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，處有期徒刑4 月，並對原告科以同法第92條之罰金10萬元在案，被告因而據以作成原處分通知原告將刊登政府採購公報，原告不服，依序提出異議及申請審議，迭據異議處理結果及審議決定維持原處分等情，有卷附臺灣花蓮地方法院98年12月24日98年度易字第310 號刑事判決（見本院卷第78至84頁）、被告99年4 月8 日府農工字第0990051284號異議處理結果函（見本院卷第15頁）、原處分（見本院卷第14頁）、申訴審議判斷（見本院卷第17至20頁）可稽。

㈢原告雖以上開情詞否認其負責人周清泉有犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，進而據以指摘原處分違法云云。惟揆諸前引政府採購法第101條第1項第6 款之規定，辦理政府採購案機關認定廠商有無犯第87條至第92條之罪之事實，係以該廠商是否經第一審為有罪判決為準據。是故如第一審刑事法院對廠商已為觸犯政府採購法第87條至第92條之有罪判決，該廠商即符合前引政府採購法第101 條第1 項第6 款規定之處分要件，辦理政府採購案之機關即應依該規定作成停權處分，不復有任何裁量之餘地。本件原告負責人周清泉因犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，業據第一審法院為有罪判決，況且亦對原告科以同法第92條之罰金，自該當於政府採購法第101 條第1 項第6 款規定之停權處分要件甚明。是以原告上開主張，難謂有據，不能採取。

㈣原告雖復主張：渠為甲級營造公司，如經刊登政府採購公報1 年，將蒙受鉅大損失，員工亦將面臨失業困境云云。惟前引政府採購法第101 條第1 項已明定「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，『應』將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報…」，足見機關對於符合該條第1 項第6 款情形之廠商，並無決定停權處分與否之權限，且廠商因該款之情形受停權處分，其停權之期間亦由同法第103 條第1 項第1 款逕行規定，機關亦無任何裁量餘地可言。準此以論，被告依政府採購法第101 條第1項第6 款規定作成原處分，核其性質係屬羈束處分，而非裁量處分，自不生裁量是否適當之問題（最高行政法院94年度判字第400 號判決意旨參照）。是以，原告上開所述情節，無論虛實，均核非屬法定免責之事由，無從資為原處分違法之論據。

六、另原處分認原告符合政府採購法第101 條第1 項第6 款規定之情形予以停權，於法固屬無違，但揆諸前引同法第103 條規定及參照最高行政法院100 年度判字第19號判決意旨，原告負責人既已經第一審法院認定犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，而判處有期徒刑，則原告受停權期間應為3 年，詎原處分僅命停權1 年，於法難謂相符，惟因原處分此部分之違誤，顯較有利於原告，基於禁止不利益變更之法則，自應予以維持，附此敘明。

七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。

八、綜上所述，原告上開主張各節均非可採。原處分及異議處理結果俱無違法，審議判斷決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭