臺北高等行政法院裁定

聲請人

洪傑

代理人

許惠峰 律師

複代理人

劉政杰 律師

相對人

國防大學

代表人

陳永康（校長）住同上

代理人

楊莉貞

曹俊林

金明燦

上列當事人間因學籍事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「（第1 項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2 項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116 條第1 項、第2 項及第3 項定有明文。準此，原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344 號、92年度裁字第1332號及92年度裁字第864 號裁定參照）。又訴願法第93條第2 項規定受處分人得申請受理訴願機關或原行政處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，因此應認適用訴願法第93條第3 項或行政訴訟法第116 條第3 項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，而應認欠缺權利保護必要而駁回其聲請（最高行政法院99年度裁字第3005號、100 年度裁字第1563號裁定意旨參照）。

二、本件聲請意旨略以:

㈠聲請人於民國99年依國軍相關考選規定考取相對人管理學院財務管理學系碩士班，原定於101 年6 月取得碩士學位，惟聲請人曾於入學前之96年9 月15日，擔任國防部參謀本部飛彈指揮部新泰營區「助理值官」職務期間，接獲母親緊急電話，認母親有交代後事自殺之虞，心急如焚，遂擅自返家探望其母，致遭聲請人任職之單位予以小過處分，並管制報考國軍相關受訓班隊2 年。前開懲處事件經國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官以「擅離勤務所在地」罪嫌，於100 年1 月13日起訴，嗣於100 年8 月16日經臺灣高等法院判處有期徒刑6 月，如易科罰金以新台幣1,000 元折算1 日，緩刑2 年確定在案。

㈡聲請人雖坦然面對前開過錯所應負之刑事責任，惟相對人不予探究聲請人之犯錯期間係於入學前3 年所為，而非在學期間，率爾以聲請人經緩刑宣告確定，逕依國防大學學生研究生學則第58點之（三）之規定，以100 年10月25日國學教務字第1000007801號獎懲令，予以開除學籍之處分( 下稱原處分) ，聲請人不服，已提起訴願。惟聲請人原定於101 年6月取得碩士學位，因原處分使聲請人求學中斷，無法順利於修業年限內依法修畢學分並取得學位，倘原處分之效力未先予以停止執行，待訴願及行政訴訟之程序確定後，聲請人之修業年限恐已超過，而無其他救濟之管道，此將對聲請人產生難以回復之損害；為此，聲請人不得不依行政訴訟法第116 條第3 項及第5 項之規定，聲請停止執行原處分之效力。

三、經查，相對人依國防大學學生研究生學則第58點之（三）之規定，以原處分開除聲請人學籍，聲請人不服，已提起申訴，現由相對人審議中，為兩造所不爭執。是以聲請人既已依法提起申訴，自得於該行政救濟程序中申請停止原處分效力之執行，藉由相對人自我審查之機會與程序，以保權益，揆諸首揭說明，本件聲請自屬欠缺權利保護之必要。況原處分縱經判決確定撤銷，依大學及專科學校學生申訴案處理原則第21點規定：「訴願決定或行政訴訟判決撤銷學校原退學、開除學籍或類此處分者，其因特殊事故無法即時復學，各校應輔導其復學；對已入營無法復學之役男，學校應保留其學籍，俟其退伍後，輔導優先復學；復學前之離校期間並得補辦休學。」相對人將輔導聲請人復學，聲請人之學籍及受教權均得以回復，此為相對人所是認，則聲請人並無修業年限超過，受有「難於回復之損害」可言。且聲請人於100 年11月間已離校，中止其100 學年度第1 學期之修課，聲請人遲至100 年12月21日始向本院聲請停止原處分之效力，尚難謂其聲請停止執行有何急迫情事。從而，聲請人聲請停止執行原處分之效力，核與行政訴訟法第116 條第3 項所規定停止執行之要件不符，不應准許。至原處分是否合法，乃本案之問題，非本件所得審究，併此敘明。

四、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第七庭