臺北高等行政法院判決

原告

陸將營造股份有限公司

代表人

洪如法

被告

新北市政府

代表人

朱立倫（市長）住同上

訴訟代理人

王家熺

彭淑華

上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國100 年6月27日台內訴字第1000126135號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額為新臺幣（下同）10萬元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229 條第1 項第2 款規定，應適用簡易程序，另依同法第233 條第1 項規定，不經言詞辯論逕行判決，合先敘明。

二、事實概要：原告屬舊制營造業，前經被告即改制前臺北縣政府（現改制為新北市政府，下同）核准自民國（下同）97年5 月3 日起至98年5 月2 日停業在案。停業期滿，原告未申請繼續停業或復業，經被告所屬工務局（下稱工務局）以98年10月30日北工施字第0980917578號函通知原告儘速辦理停（歇）業登記，原告遲至98年11月25日始補辦停業登記，並經工務局以99年1 月11日北工施字第0990011947號函核准自98年5 月3 日起至99年5 月2 日停業，請原告就疑涉違反營造業法第20條及同法施行細則第16條規定部分，於文到20日內提出說明，逾期將逕提送新北市營造業審議委員會審議。嗣經99年12月24日召開新北市營造業審議委員會9910次會議決議，以原告違反營造業法第20條規定，依同法第55條規定酌其情節輕重，裁處原告10萬元罰鍰，被告乃以100 年1 月31日北府工施字第1000099294號函（下稱原處分）通知原告。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張略以：

㈠原告主張事實為：

⒈原告自92年起每年約於4 月底到新北市政府3 樓工商聯合登記處辦理停業登記（依規定停業申請最長為1年），98年公司如往常於4 月28日上午10時到縣府3 樓提出停業申請（若縣府有裝錄影器應可見到被公司委託代理人林仁榜在場），但收件小姐告知今年起改到新北市稅捐大樓內國稅局申請，代理人還問要不要再回來市府辦理其他手續，市府小姐說不用了。代理人即刻轉到國稅局送件，有國稅局收文單及國稅局98年5 月1 日北區稅局北縣三字第0983006701號公文影本可證。

⒉97年4 月底公司代理人林仁榜到市政府辦理停業登記回鶯歌鎮途中不慎將公司大小印鑑章、公司執照、營利事業登記證、營造業登記證書、承攬工程手冊全部遺失，當時期盼有善心人士撿到送回，至97年5 月15日登報遺失（隨文附上養生文化報乙份），並向市府提請補發，市府於97年5 月20日北經登宇第0973028887號准予補發，但到工務局要申請營造業登記證書及承攬工程手冊時，承辦人告知等公司要申請復業，再同時申請補發，故97年申請停業登記只附上登報遺失日報備查。如上所述，原告被誤導，加上原告公司證件遺失，又工務局規定要原告申請復業時才申請補發，故無工務局要的營造業登記證書及承攬工程手冊可繳交註記。

㈡陸將公司為暫停營業，並無不良營業及不當得利，若只因被告改變受理申請單位，造成業者不知或疏於再到工務局申辦而受此高額罰鍰，是不是有違政府施政的公平性？本件原告曾請教黃志雄立委樹林服務處助理鄭鳳玲小姐，據知新北市政府尚有其他公司遭遇同樣情節，停業中的公司都因景氣不佳營運困難，並未受到政府的輔導，反因受誤導被罰。

㈢政府施政是一體的，況且原告依指示向國稅局申請亦獲准備查，國稅局亦有副本送被告，被告若接到國稅局即通知補辦，為何工務局會於98年l0月30日才發文通知補辦，而又說公司遲至11月25日才提出辦理。因此，原告請有權單位能以向國稅局申請日即為向被告提出申請日，這樣才符合現代化的政府，若硬是罰鍰，是不是政府在欺民，政府因更改申請單位，造成停業公司不諳營造法而受處分，難道市政府沒有行政疏失嗎？等語；並聲明原處分及訴願決定均撤銷。

四、被告答辯略以：

㈠按營造業自行停業或受停業處分時，應將其營造業登記證書及承攬工程手冊送繳中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機註記後發還等，營造業自行停業、受停業處分、復業或歇業時，未依營造業法第20條規定辦理，主管機關得處10萬元以上50萬元以下罰鍰，並得通知限期補辦手續，屆期不辦者，得按次連續處罰，為營造業法第20條、第55條明定及內政部95年6 月6 日營署中建字第0953580265號函釋在案。

㈡原告為舊制營造業，前業經內政部93年1 月13日台內營字第0930081517號令略以：「申請自行停業期間，每次最長不得超過1 年」。惟原告營利事業登記公示資料查詢系統自98年5 月3 日起至99年5 月2 日止為停業狀況，被告所屬工務局98 年10 月30日以北工施字第0980917578號函知原告儘速辦理，原告於98年11月25日補辦，已違上開規定。被告所屬工務局99年1 月11日以北工施字第0990011947號函知原告就違規部份提出說明，原告於99年1 月28日函覆答辯。惟業已逾規定3 個月內辦理期限，違反營造業法第20條規定屬實。

㈢原告雖稱：「..政府施政是一體的..縣府若接到國稅局即通知補辦..」等語，然國稅局為中央財政部所屬機構，而被告無對應主管機關，又於公司法第5 條規定，公司法主管機關在中央為經濟部，在直轄市為直轄市政府，而營造業主管機關依營造業法第2 條規定，在中央為內政部，在直轄市為直轄市政府、縣（市）政府，而原告提出之相關函文內容，係就加值型及非加值型營業稅法（財政部主管）與公司法（經濟部主管）相關主管機關行文知會（即國稅局行文不包含對營造業目的主管機關），並非對營造業之管理通知。

㈣再者，營造業為特許行業，原告既已申請自98年5 月3 日起至99年5 月2 日止公司為暫停營業（財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局98年5 月1 日北區國稅北縣三字第0983006701號函），理應依營造業法第20條規定辦理，然原告違規，未向被告所屬工務局於限期內辦理停業。

㈤本件原告係經函告後才依營造業法辦理停業登記。原告自93年至97年間，均有申請自行停業，顯見原告每年均熟稔舊制營造業每年申請暫停營業事務，原告既久為綜理營造業工程施工及管理之專業廠商，當應熟悉營造業法規相關規定，尚難辯稱各機關單位行政發文不是連線作業等語，而可恣意曲解以免除其罰責，並規避未向營造業主管機關辦理舊制營造業應每年停業業務疏忽，公司證件遺失於復業時補發與舊制營造業每年申請停業登記係屬獨立事件，原告每年申請停業1 年，於97年5 月16日北工施字第0970367897號函說明㈥備註：「原公司大小章及原領營造業承攬工程手冊、營造業登記證書（舊丙H 字第A000000000）依97年5 月15日…報遺失作廢，俟貴公司申請復業時併同換證補發」敘明在案之事實。依原告主張事實，97年4 月底公司印鑑章及手冊等全部遺失事實在先，98年公司應依國稅局申請停業續辦事實在後，明顯恣意顛倒因果關係，卸責其未向工務局於限期內辦理停業，自行曲解申請停業登記因證書手冊遺失即不用辦理。

㈥原告稱：「..副本送縣政府，縣府若接到國稅局即通知補辦..」一節，茲說明如下：

⒈按營造業法屬於特別法，與適用於一般公司之公司法不同，營造業主管機關應就營造業停業登記申請，依營造業法審定書件資料，非原告可恣意曲解，自陷公司於違規狀態而無所警覺與警愓，造成該公司違反營造業法之情事。

⒉營造業停業登記性質上，係屬須當事人協力之行政行為，被告無申請營造業停業登記之義務，是被告無法主動辦理營造業停業登記，即無可據以辦理。

㈦行政罰法第8 條前段規定，不得因不知法規而免除行政處罰責任。本件原告違反營造業法規定事實明確，其辦理時間點，實已逾期6 個月以上，顯已違反營造業法20條及同法施行細則第16條規定，依同法55條規定應處以10萬元以上50上萬元以下之罰款處分，被告所屬營造業審議委員會於9910次審議本案時已酌其情節，裁最輕之10萬元罰鍰處分，且函送原處分書在案，原處分無違法等語；並聲明駁回原告之訴。

五、本件事實概要所載事實，為兩造所不爭執，歸納雙方之陳述，兩造之爭點為：被告以原告停業期滿未申請繼續停業或復業，違反營造業法第20條規定，爰依同法第55條規定，裁處原告10萬元罰鍰，是否有理由？本院查：

㈠按「為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，特制定本法。」、「營造業自行停業或受停業處分時，應將其營造業登記證書及承攬工程手冊送繳中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機註記後發還之；復業時，亦同。營造業歇業時，應將其營造業登記證書及承攬工程手冊，送繳中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關，並辦理廢止登記。」、「營造業有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰：經許可後未領得營造業登記證或承攬工程手冊而經營營造業業務者。未加入公會而經營營造業業務者。未依第17條第1 項規定，申請複查或拒絕、妨礙或規避抽查者。自行停業、受停業處分、復業或歇業時，未依第20條規定辦理者。營造業有前項第1 款或第2 款情事者，並得勒令停業及通知限期補辦手續，屆期不補辦而繼續營業者，得按次連續處罰。有前項第4 款情事，經主管機關通知限期補辦手續，屆期不辦者，得按次連續處罰。」，為92年2 月7 日施行之營造業法第1 條第1 項、第20條、第55條所明定。立法背景係因我國營造業之管理，原依據內政部62年10月17日發布之「營造業管理規則」作為規範，惟因該管理規則係依據建築法第15條第2 項概括授權訂定，法律授權不明確，已不符時代潮流，缺乏具體對策措施及因應處罰之條文，而須重新立法，以符合行政程序法之相關規定，且我國加入世界貿易組織，營造業市場對外開放，營造業管理之相關基本規定亦須以法律建制，故訂定營造業法，以提高營造業技術水準、確保營繕工程施工品質、促進營造業健全發展及增進公共福祉，而營造業管理規則於94年10月27日廢止。關於營造業停業規定，現行營造業法第20條規定內容，與廢止之「營造業管理規則」第33 條 「營造業停業時，應將其登記證書及承攬工程手冊送繳中央、直轄市或縣（市）主管機關核存，於申請恢復營業時發還之。直轄市或縣（市）主管機關為前項之處理時，除應報請內政部備查外，並刊登公報或公告。」規定相同，並於第55條第1 項第4 款、第3 項明定其罰則。另於營造業法施行細則第16條規定其執行細節，其內容為：「營造業自行停業、受停業處分、復業或歇業時，應於停業、復業或歇業日起3 個月內，依本法第20條規定辦理。」。

㈡次按「對於人民違反行政法上義務之裁罰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件、法律效果，應以法律定之；以命令為之者，應有法律明確授權，始符合憲法第23條法律保留原則之意旨，本院釋字第394 號、第402 號、第619 號解釋足資參照。行政罰之處罰，以違反行政法上義務為前提，而實施處罰構成要件行為之義務主體，自屬依法處罰之對象。立法者並非不得就他人違反行政法上義務之行為，課特定人防止之義務，並因其違反此一防止義務而使其成為行政處罰之對象。是行政處罰之處罰對象規定，亦涉及人民權利之限制，為符合法治國家處罰法定與處罰明確性之要求，除有法律或法律具體明確授權之法規命令為依據外，不得逕以行政命令訂之。..至各該法律或法規命令之內容，均應符合比例原則，自不待言。」（司法院釋字第638 號解釋理由書參照）。依此，對於人民裁罰，就處罰之構成要件、法律效果，須依法律或經法律明確授權之命令為之。

㈢又按「如係自行停業者，應依本法（營造業法）第20條規定，於停業前申請為停業之登記，並於復業前為復業之登記。申請自行停業期間，每次最長不得超過1 年。」，為內政部93年1 月13日台內營字第0930081571號函釋在案（下稱內政部93年1 月13日函釋）；又按「有關營造業尚未依據營造業法規定換領營造業登記證書及承攬工程手冊且已辦理自行停業者，其再申請辦理繼續自行停業之業務，是否有營造業施行細則第16條規定之適用一案..查本部93年1 月13日台內營字第0930081571號令略以：『..申請自行停業期間，每次最長不得超過1 年。』，是申請自行停業1 年期滿，辦理繼續自行停業者，仍應依據營造業法停業相關規定辦理。」，為內政部營建署95年6 月6 日營署中建字第0953580265號函令在卷（下稱營建署95年6 月6 日函，全文見答辯卷第87頁）說明繼續適用內政部93年1 月13日函釋。然上述已廢止之「營造業管理規則」於91年5 月3 日刪除原第33條第2 項「（營造業）如為自行申請停業者，期限不得超過1 年，逾期撤銷其登記，並通知公司或商業登記主管機關撤銷其公司或商業登記。」，修正如前述管理規則第33條規定內容，且該管理規則之母法建築法始終未有「自行停業者，期限不超過1年」之要件，而營造業法第20條亦無相關內容規定，同法第55條第1 項第4 款亦僅規定「自行停業..未依第20條規定辦理者」，皆無「自行停業，期限不超過1 年」之要件，因此，上開內政部93年1 月13日函釋就每次停業之限制，顯然增加法律所無之限制，有違法律保留原則，行政法院自得拒絕適用（最高行政法院100 年度判字第2256號判決參照）。又除營造業法施行細則第16條規定「自行停業..復業日起3 個月內，依本法第20條規定辦理。」外，營造業法第20條第1項並未規定營造業原核准停業期滿後應於一定期限內補辦停業，亦即同法第55條對違反營造業法第20條之處罰，應僅為未將證書等送繳主管機關作為處罰構成要件，而非以同法施行細則第16條及營建署95年6 月6 日函所指應於停業期滿後3 個月內補辦停業作為裁罰要件。

㈣查原告自93年5 月3 日起停業，嗣每年均申請繼續停止營業，前經被告核准自97年5 月3 日起至98年5 月2 日止停業，原告於停業期滿，未申請繼續停業，經被告所屬工務局以98年10月30日北工施字第0980917578號函通知原告儘速辦理，原告於98年11月25日始補辦停業登記，經被告所屬工務局以98 年11 月30日北工施字第0981010063號函請原告補正相關資料後，始由被告所屬工務局以99年1 月11日北工施字第0990011947號函核准自98年5 月3 日起至99年5 月2 日停業，有上開該函文可稽（附答辯卷第22、24、30頁）。惟被告99年12月24日召開新北市營造業審議委員會9910次會議決議以：原告自98年5 月3 日起至99年5 月2 日止停業，原告於98年11月25日至被告所屬工務局補辦停業登記，未依營造業法於3 個月內辦妥停業登記等情，以原告違反營造業法第20條規定，依營造業法第55條規定酌其情節輕重，處以「新臺幣10萬元罰鍰」，亦有營造業管理資訊系統訴原告部分之基本資料查詢、公司登記資料查詢及新北市營造業審議委員會100 年1 月31日新北市營懲字第1000010 號決議書影本可稽（附於答辯卷第50-51 、67-71 、80頁）。

㈤惟原告自92年起，每年均辦理停業，本次於98年5 月2 日屆滿時，因遲至98年11月25日始補辦停業登記，被告乃以未於3 月內辦妥停業登記裁罰，並非對其未送繳登記證書及承攬工程手冊部分認定，而申請補辦之3 月期限，除營造業法施行細則第16條規定外，母法未將此列為處罰構成要件，而工務局於98年10月30日通知原告補辦停業後，原告於98年11月25日即申請補辦，是其亦無不予補辦停業，被告以此認原告違反營造業法第20條規定，依同法第55條規定裁罰，已逾越法律規定範圍。

六、綜上所述，被告以原告於97年5 月3 日起至98年5 月2 日停業期滿，自行停業已逾1 年，遲至98年11月25日始補辦停業登記，認定原告辦理時間點已逾期6 個月以上，違反營造業法第20條及同法施行細則第16條規定，依同法第55條第1 項第4 款規定而為本件罰鍰處分，違反法律保留原則，原處分違法，訴願決定遞予維持，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭