最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第2256號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第2256號

上訴人

桃園縣政府

代表人

吳志揚

被上訴人

大曜營造有限公司

代表人

陳月秀

上列當事人間營造業法事件，上訴人對於中華民國100年6月9日臺北高等行政法院99年度訴字第2497號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣被上訴人係營造業法施行前依營造業管理規則申請登記之舊制營造業，惟未依營造業法（民國92年2月7日公布施行）第66條第1項規定於該法施行日起一年內即93年2月9日前換領營造業登記證書及承攬工程手冊，前經上訴人以96年6月27日府工建字第0960211443號函通知被上訴人提出申辦及答辯說明，惟未獲回應。嗣經濟部以98年5月6日經授中字第0983406164號函廢止其公司登記，上訴人認被上訴人已違反營造業法第20條、第66條第1項規定，乃將全案移由桃園縣營造業審議委員會審議，經該會98年12月2日98年度第4次會議審議，並以99年1月26日98桃營審字第023號決議書廢止其營造業許可及登記證書，上訴人旋據以99年1月27日府工建字第0990034732號函（下稱原處分）通知被上訴人。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院撤銷原處分及訴願決定後，上訴人不服，提起上訴。

二、被上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠上訴人96年6月27日府工建字第0960211443號函關於換領營造業登記證書及承覽手冊之公文，被上訴人因停業及人事變遷等因素，確實未收到；依行政程序法第68條第2項規定，可知「送達」意旨遞送或傳送抵達當事人，並確認當事人收到無誤，政府乃盡告知之義務。惟該文件係送達郵局而非當事人，上訴人據此認定為已合法送達，有違事實之認定。況且停業期間，文件寄達營業處所勢必無法收取，應以負責人之戶籍所在地為送達地址；又92年2月7日公布新的營造業法中，已經廢除逐年要求辦理續停手續之規定，並於實施前一年內申請換領營造業登記證及承攬工程手冊，惟該期間，適逢被上訴人處於合法停業期間（91年4月14日至92年3月31日），無法依規定於期限內辦理換照或續停手續，是上訴人依舊法逕為廢止營造業登記，實有違政府照顧業者及修法之真意。㈡本件已獲經濟部99年3月8日經授中字第09934025190號函同意恢復公司登記，國稅局也准予補辦94年至99年之停業登記在案（文件均曾報內政部備案），上訴人應撤銷對被上訴人廢止營造業登記之處分等語，為此請求判決撤銷原處分及訴願決定。

三、上訴人答辯意旨略謂：被上訴人係營造業法施行前之舊制營造業，未依營造業法第66條第1項規定於93年2月9日前換領綜合營造業登記證冊，顯已違反規定，故上訴人於98年12月2日移付桃園縣營造業審議委員會審議，經委員會依法決議處以廢止登記之處分，上訴人就其處分事項製作決議書，業將原處分依法寄存送達被上訴人。且依營造業法第66條第1項及第2項規定，其並無舊制營造業逾申請換領營造業證冊期限時，主管機關應先限期通知補辦手續，逾期未辦始予廢止之規定。被上訴人非無故意或過失而未於期限內申請換證，其違規事實客觀上明白足以確認，故上訴人本權責依法廢止被上訴人營造業之許可及登記證書，應無違誤等語。

四、原判決撤銷原處分及訴願決定，其理由略謂：㈠依營造業法第20條第1項、第55條、第66條之1暨營造業法施行細則第16條規定，營造業法並無舊制營造業逾申請換領營造業證冊期限時，主管機關應先限期通知補辦手續，逾期未辦始予廢止之規定，本件被上訴人係營造業法施行前之舊制營造業，若確有未依營造業法第66條第1項規定於93年2月9日前換領綜合營造業登記證冊之情事，自可得逕廢止登記，不以上訴人96年6月27日府工建字第0960211443號函（通知被上訴人提出申辦及答辯說明）送達於被上訴人為必要，是該函縱未送達於被上訴人，於原處分亦無影響。㈡又營造業管理規則係依據建築法第15條之授權而訂定，於制訂之初，該規則第33條即有「停業期間不得超過一年」之規定，但其母法建築法卻一直未有此限制，建築法於89年12月20日修正前，雖然當時（89年10月2日修正）之營造業管理規則第33條第2項規定「前項停業如為自行申請停業者，期限不得超過一年，逾期撤銷其登記，並通知公司或商業登記主管機關撤銷其公司或商業登記」，但其母法建築法於89年12月20日修正時，仍未採用修正草案第15條之2第5項第4款「土木包工業應依左列規定執行業務：…四、自行申請停業，期限不得超過一年」之方案，因為母法建築法始終未有「自行申請停業者，期限不得超過一年」之規定，從而，營造業管理規則第33條第2項關於「自行申請停業者，期限不得超過一年」之規定，亦於91年5月3日修正時刪除，自此而後，無論母法建築法及營造業管理規則，均再無「自行申請停業者，期限不得超過一年」之規定，直至92年2月7日營造業法公布施行，亦無「自行申請停業者，期限不得超過一年」之規定，然內政部93年1月13日台內營字第0930081571號令規定：「…營造業…於本法施行前…停業，…申請自行停業期間，每次最長不得超過一年」，顯然以行政命令增加法律所無之限制，有違法律保留原則，該有關「自行停業不得超過一年」之部分，法院自得拒絕適用（但該函其他部分仍得援用），是營造業法第66條第1項所規定換領營造業登記證書及承攬工程手冊之最後期限（93年2月9日）屆滿時，被上訴人尚處於合法停業期間（上訴人補核准之停業日期為91年8月7日至92年8月7日，92年8月8日至93年3月31日），被上訴人於93年3月31日之後，均可繼續自行停業至其「申請復業」時為止，沒有必須「逐年辦理停業」之問題，且依內政部營建署94年11月14日營署中建字第0940058950號函釋意旨，被上訴人仍得於申請復業時，再依營造業法第6條至第12條所定要件辦理，只不過若未依營造業法第20條規定，於復業前為復業之登記，則應依同法第55條規定予以處分並補辦手續後准予換領營造業登記證書及承攬工程手冊而已，是上訴人應於被上訴人申請復業時准予換領營造業登記證書及承攬工程手冊，但原處分逕廢止被上訴人之許可及登記證書，尚有違誤等語。

五、上訴意旨略謂：㈠依營造業法第6條、第20條、第66條第1項暨營造業法施行細則第16條規定，有關停業（無須逐年辦理停業登記）之規定，舊制營造業並不適用；惟原判決以其作為適用為基礎，撤銷原處分，構成判決違背法令。㈡為健全營造業之發展，舊制營造業未依本法第66條第1項規定期限換證者，按同條第2項規定，僅能予以唯一廢止許可之處分，並無選擇其他處分之裁量餘地；三、停業中未於93年2月9日前換領證冊之舊制營造業，究應如何之處，依內政部93年1月13日台內營字第093081571號令、營造業法第1條、公司之登記及認許辦法第10條、商業登記法第17等規定，原營造業管理規則制定之初，其第33條即有「停業期間不得超過一年」之規定，亦已行之有年，是內政部93年1月13日台內營字第093081571號令有關舊制營造業停業期限之規定，洵非無據。㈢舊制營造業應逐年辦理停業登記之規定，究其性質，係屬附負擔而得放寬換領證冊期限之給付行政，亦為營造業法施行之過渡性規定，並非以行政命令增加法律所無之限制，應無違反法律保留原則，原判決未察營造業法第20條及營造業法施行細則第16條規定之適用對象，而撤銷訴願決定及原處分，構成判決不適用法規之違背法令等語，為此請求廢棄原判決。

六、本院查：

㈠按營造業法第20條第1項規定：「營造業自行停業或受停業處分時，應將其營造業登記證書及承攬工程手冊送繳中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關註記後發還之；復業時，亦同。」、同法第55條規定：「營造業有下列情事之一者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰：一、經許可後未領得營造業登記證或承攬工程手冊而經營營造業業務者。二、未加入公會而經營營造業業務者。三、未依第十七條第一項規定，申請複查或拒絕、妨礙或規避抽查者。四、自行停業、受停業處分、復業或歇業時，未依第二十條規定辦理者。營造業有前項第一款或第二款情事者，並得勒令停業及通知限期補辦手續，屆期不補辦而繼續營業者，得按次連續處罰。有前項第四款情事，經主管機關通知限期補辦手續，屆期不辦者，得按次連續處罰。」、同法第66條規定：「（第1項）本法施行前之營造業、土木包工業及經營第8條第1項所稱專業工程項目之廠商，應自本法施行日起一年內，分別依第6條至第12條所定要件，申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊；其經營依第8條第13款增訂或變更專業工程項目之廠商，則應自公告日起二年內為之。（第2項）違反前項規定者，應廢止其許可及登記證書，並通知公司或商業登記主管機關廢止其公司、商業登記或其部分登記事項。…」；營造業法施行細則第16條規定：「營造業自行停業、受停業處分或歇業時，應於停業或歇業日起3個月內，依本法第20條規定辦理。」又內政部93年1月13日台內營字第0930081571號函釋謂：「營造業法(以下簡稱本法)施行前依營造業管理規則或土木包工業管理辦法設立登記之營造業或土木包工業，於本法施行前或本法施行日起一年內停業，仍在停業期中尚未依本法規定申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊者，得於復業時依本法第六條至第十二條所定要件辦理之。如係自行停業者，應依本法第二十條規定，於停業前申請為停業之登記，並於復業前為復業之登記。」；內政部營建署94年11月14日營署中建字第0940058950號函釋，針對「貴轄隆○營造有限公司函詢未依營造業法(以下簡稱本法)第66條規定期限內換領綜合營造業證冊，該公司出具財政部國稅局停業證明函是否可辦理換領綜合營造業登記證冊乙案」之答覆，更引述前揭函釋意旨做為依據，謂：「卷查該公司出具財政部國稅局2次停業證明，惟均未向營造業主管機關辦理停業登記，因其顯已違反營造業法第20條規定，請依同法第55條規定予以處分並補辦手續後准予依前開本部令辦理。」經核上開函釋與母法立法目的及規範意旨無違，得予適用。準此，營造業法施行前之營造業、土木包工業及經營第8條第1項所稱專業工程項目之廠商，固應自本法施行日起1年內，分別依第6條至第12條所定要件，申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊，但其中於營造業法施行前依營造業管理規則或土木包工業管理辦法設立登記之營造業或土木包工業，於營造業法施行前或施行日起一年內停業，仍在停業期中尚未依營造業法規定申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊者，得於復業時依營造業法第6條至第12條所定要件辦理之；如其有未向營造業主管機關辦理停業登記之情形，因已違反營造業法第20條規定，自應依同法第55條規定予以處罰並命補辦手續後，仍准其於復業時依營造業法第6條至第12條所定要件申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊。易言之，營造業法施行前依營造業管理規則或土木包工業管理辦法設立登記之營造業或土木包工業，於營造業法施行前或施行日起一年內停業，於停業期間未依營造業法規定期限，申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊者，仍得於復業時依營造業法第6條至第12條所定要件辦理之，主管機關不得於停業期間，逕行廢止其許可及登記證書；縱使其有未依規定向主管機關辦理停業登記（將營造業登記證書及承攬工程手冊送繳中央主管機關或地方主管機關註記）之情形，亦僅能以其違反營造業法第20條規定，依同法第55條規定予以處罰並命補辦手續，仍應俟其於復業時依同法第6條至第12條所定要件申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊，而不得於停業期間，逕行廢止其許可及登記證書。至於內政部93年1月13日台內營字第0930081571號函釋另謂：「申請自行停業期間，每次最長不得超過一年」等語，由於營造業管理規則第33條第2項關於「自行申請停業者，期限不得超過一年」之規定，已於91年5月3日修正時刪除，其母法建築法亦始終未有「自行停業者，期限不得超過一年」之規定，且直至92年2月7日營造業法公布施行，亦無「自行停業者，期限不得超過一年」之規定，故上開函釋關於每次停業期間之限制，顯然增加法律所無之限制，有違法律保留原則，行政法院自得拒絕適用。

㈡原判決以被上訴人於93年2月9日強制換證最後期限屆滿時，因仍在合法停業中（已經上訴人補核准第二次自行停業至93年3月31日止），且因該自行停業限一年之函釋，違反法律保留原則，故被上訴人可以合法繼續自行停業至申請復業為止，沒有所謂必須逐年辦理停業之問題，被上訴人仍得於申請復業時，再依營造業法第6條至第12條所定要件辦理，原處分卻以被上訴人未於93年2月9日前換領營造業登記證書及承攬工程手冊，逕依營造業法第66條第2項規定廢止被上訴人之許可及登記證書，尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽等語為由，將訴願決定及原處分均撤銷，揆諸前開說明，於法並無不合。

㈢上訴意旨雖再以前詞爭執，惟商業登記法規範的對象係「以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業」，為該法第3條所明定，而被上訴人係公司組織，並非獨資或合夥事業，自非商業登記法適用對象，上訴意旨援引商業登記法第17條第2項前段有關「停業期間最長不得超過一年」之規定，作為限制被上訴人自行停業期間之依據，容有誤會。至於公司之登記及認許辦法第10條雖然規定：「公司暫停營業一個月以上者，應於停止營業前或停止營業之日起十五日內申請為停業之登記，並於復業前或復業後十五日內申請為復業之登記。但已依加值型及非加值型營業稅法規定申報核備者，不在此限。…申請停業…期間，每次最長不得超過一年。」惟公司法與營造業法之立法目的不同，而營造業法第20條第1項及營造業法施行細則第16條係用以規範營造業自行停業事項的條文，其既未明文限制停業期間，足見立法者有意不予限制，執法者自難任意比附援引其他法律之規定予以限制。且停業期滿，繼續自行停業而未依營造業法第20條規定向主管機關辦理停業登記（註記）者，揆諸前揭內政部營建署94年11月14日營署中建字第0940058950號函釋意旨，至多亦僅能依同法第55條規定予以處罰並命補辦手續而已，而不得於停業期間，逕行廢止其許可及登記證書，仍應俟其於復業時依同法第6條至第12條所定要件申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊。

㈣綜上所述，原判決認事用法均無不合，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異