臺北高等行政法院裁定

100年12月13日辯論終結

原告

鄭義明

訴訟代理人

黃達元 律師

被告

國防部

代表人

高華柱（部長）通訊處所：臺北郵政90001號信箱

訴訟代理人

李清舜 通訊處所：臺北郵政90014號信箱

　陳育廷　　　　通訊處所：同上

上列當事人間年資事件，原告不服行政院中華民國100 年7 月7日院臺訴字第1000095034號訴願決定，提起行政訴訟，本院關於備位聲明部分，裁定如下：

主文

理由

一、事實概要：原告前經被告以民國60年8 月1 日退字第99970 號令以陸軍准尉階級退伍，並以同年月5 日（60）公遣字第4875號令核計其服役年資發給退伍金確定在案。原告則接續於99年7 月12日及同年8 月6 日提出陳情書於被告略謂：其始自38年7月即入伍當兵，實際服役年資為22年，被告以服義務役為由扣除3 年之年資，致原告退休年資僅19年，造成原告退休權益受損，請求被告重新核定其退伍年資為22年並核補發退休待遇等語，經被告以99年9 月29日國人勤務字第0990014122號函（下稱原處分）否准所請，原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟，其原訴之聲明僅為：訴願決定及原處分均撤銷；判命被告應作成准予原告38年7 月至42年4 月22日之士兵服役軍職年資改支退休俸之行政處分（見本院卷第98頁準備程序筆錄）；嗣於100 年11月24日則具狀將原訴之聲明列為先位聲明，而追加備位聲明：確認原告之服役年資為21年9 月又21天即自38年10月11日起至60年8 月1 日止（見本院卷第119 頁及第129 頁之追加聲明狀與言詞辯論筆錄）。因原告上開先位聲明部分，具實體判決之要件，本院另行以判決為之，合先敘明。

二、按訴之追加乃原告於起訴後，於原有訴訟程序繫屬中提起新訴，俾法院得利用該訴訟程序予以審判，以達到訴訟經濟之目的。依行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」本件原告上開追加之備位訴之聲明，既經被告於言詞辯論期日陳明同意在卷（見本院卷第130頁之言詞辯論筆錄），固應許其訴之追加，惟原告追加之新訴，雖符合追加之要件，但如該新訴具有行政訴訟法第107條第1 項各款所列之起訴不合法情形，行政法院仍應以裁定駁回之。

三、復按行政訴訟法第6 條第1 項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」，可知確認訴訟之類型限於「確認行政處分無效訴訟」、「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」及「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法訴訟」等3 種。所稱公法上法律關係，乃指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體（人）間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體（物）間之利用關係。行政法上法律關係之成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者。至於行政行為及事實均非法律關係本身，皆不得以其存否為確認訴訟之標的。故若當事人提起之確認訴訟非屬上開法定之類型，即應認其起訴係不備要件（最高行政法院100 年度裁字第1960號裁定要旨參照）。準此，以一定事實存否為標的提起確認訴訟，因非屬確認行政處分無效，或確認公法上法律關係成立或不成立，或確認行政處分為違法，其起訴即不為法所許。

四、觀之上開原告追加之備位聲明乃求為確認原告之服役年資為21年9 月又21天即自38年10月11日起至60年8 月1 日止，足見其確認訴訟之標的為一定年資存否之事實，核非法律關係本身至明。揆諸上開說明，原告追加之備位聲明，即不具提起確認訴訟之合法要件，自屬行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定之起訴不備其他要件，且原告基於該一定年資事實所得主張之法律關係既已提起課予義務訴訟（先位聲明部分），並經本院為實體判決，則其上開備位聲明不合法之情形，核屬不能命補正，自應以裁定駁回之。

據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第七庭