臺北高等行政法院判決

101年1月5日辯論終結

原告

盧吳麗卿

被告

新北市政府工務局

代表人

高宗正（局長）住同上

訴訟代理人

李承志律師

上列當事人間徵收補償事件，原告不服被告100 年5 月12日北工養二字第1000464439號函，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、事實概要：原告與曹陳芝蘭、黃金塗等人共有新北市○○區○○段2187、2189地號土地（下稱「系爭土地」），經三重區公所邀集相關機關至現場會勘，認系爭土地供公共通行使用，有公共地役關係存在。曹陳芝蘭據此依司法院釋字第400 號解釋向新北市政府陳情，請求依法予以徵收補償，經新北市政府交由被告以100 年5 月12日北工養二字第1000464439號函復曹陳芝蘭略以：「系爭土地自97年起已恢復免徵地價稅，即為補償辦法，若仍認為權利受損，建請循司法途徑解決」（下稱「系爭函文」）。原告不服，與曹陳芝蘭、黃金塗一併提起訴願（惟因未注意訴願書之例稿格式，除將曹陳芝蘭填載於「訴願人」欄外，誤將原告及黃金塗分別填載於「代表人」欄及「代理人」欄），經新北市政府以北府訴決字第1000663826號（案號：0000000000）訴願決定僅針對曹陳芝蘭之訴願作成不受理之決定，另迄今已逾法定期限仍未對原告及黃金塗作成訴願決定，原告遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：伊與曹陳芝蘭、黃金塗等3 人共有之系爭土地，○○○區○○○○○○○○道路，該所並於100 年4 月7 日召集相關人員及伊至現場會勘，作成「供公共使用，有公用地役關係」之結論。又依據司法院釋字第400 號解釋意旨，國家應依法律之規定辦理徵收，並給予補償，是伊自得請求徵收補償等語。並聲明：㈠系爭函文撤銷。㈡被告應就系爭土地作成准予徵收補償之處分。

四、被告則以：司法院釋字第400 號解釋雖認：「國家應依法律之規定辦理徵收，予以補償」，惟依司法院釋字第425 號解釋及最高行政法院100 年度裁字第1324號裁定意旨，人民並無請求需用土地機關向國家機關申請徵收其所有土地之公法上請求權，是原告對此並無主觀公權利之存在，自不得據以請求伊作成徵收處分，且原告亦未提出伊「應予徵收之具體法令依據」，是伊依法並無徵收之義務等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有100 年4 月7 日系爭土地會勘紀錄影本、曹陳芝蘭陳情書影本、系爭函文影本及訴願決定書影本在卷可稽（本院卷第8 至9 、15至16、21頁、訴願卷第3 至4 頁），堪認為真正。

六、經核本件爭點應為：㈠原告提起本件行政訴訟是否合法？㈡原告有無請求被告就系爭土地辦理徵收補償之公法上請求權？本院判斷如下：

㈠原告提起本件行政訴訟是否合法？

1.按依行政訴訟法第5 條提起課以義務之訴者，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或其申請被駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，方得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。是如未經申請或未經訴願程序，即逕行提起課予義務訴訟，自非法之所許（最高行政法院98年度裁字第997 號裁定意旨參照）。其逕行提起即欠缺訴訟要件，行政法院應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款所規定不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其訴。經查，系爭土地之共有人之一曹陳芝蘭固曾向新北市政府陳情，請求依法予以徵收補償（訴願卷第3 至4 頁），惟原告並未就此一併提出申請或陳情，業經證人即曹陳芝蘭之夫及陳請書之代筆人曹景治結證在卷（本院卷第64頁），則原告逕行訴請被告就系爭土地作成准予徵收補償之處分，即與行政訴訟法第5 條第1 項規定之要件不合。

2.次按提起行政撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，而所謂行政處分，乃中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施應對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政訴訟法第4 條第1 項，訴願法第3 條第1 項規定甚明。至若行政機關所為單純之事實敘述或理由說明，既不因該項敘述或理由說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政撤銷訴訟，改制前行政法院著有44年判字第18號判例可資參酌。

3.又按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣為縣市政府。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或縣市主管機關轉發之。」土地徵收條例第1 條第2 項、第2 條、第13條、第14條、第19條分別定有明文。準此，可知土地徵收之核准權限專屬於中央主管機關即內政部，土地徵收行政處分應由內政部為之，而直轄市或縣（市）政府乃補償機關，需用土地人則為土地徵收之申請人，是以土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如土地徵收條例第57條第2 項）外，僅屬國家與需用土地人間之申請土地徵收關係，以及國家與原土地所有權人（即被徵收人）間徵收私有土地之二面關係，需用土地人與原土地所有權人原則上無徵收法律關係存在（最高行政法院98年判字第842 號判決、99年裁字第2527號裁定意旨參照）。

4.本件有關系爭土地之徵收核准機關為內政部，而補償機關應為新北市政府。曹陳芝蘭以其與原告、黃金塗共有之系爭土地經新北市○○區○○○○○○○○道路，該所並於100 年4 月7 日召集相關人員及伊至現場會勘，作成「供公共使用，有公用地役關係」之結論為由，於100 年5 月3 日向新北市政府請求徵收補償，經新北市政府交由被告以系爭函文復以：「系爭土地自97年起已恢復免徵地價稅，即為補償辦法，若仍認為權利受損，建請循司法途徑解決」等語，惟因被告既非核准徵收及補償之主管機關，無徵收及補償之權限，且其所為系爭函文之內容，又純係針對曹陳芝蘭之請求所為經辦事件之事實敘述或理由說明，並不因而發生否准徵收補償之法律效果，揆諸首揭規定及說明，系爭函文不具行政處分之性質，原告自不得基於利害關係人之身分對之提起撤銷訴訟。是原告請求撤銷系爭函文部分為不合法，且無法補正，應予裁定駁回。本院爰就此部分與後述課予義務訴訟部分，一併依較嚴謹，對原告並無不利之辯論判決程序併予駁回。

㈡原告有無請求被告就系爭土地辦理徵收補償之公法上請求權？

1.按提起行政訴訟法第5 條所稱依法申請之案件，係指人民依法規之規定對國家享有公法上請求權而言。姑不論本件被告並非徵收系爭土地之核准及補償機關，按土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425 號解釋參照）。是國家僅能基於公共事業之公益需要，始得依法定程序徵收人民之土地。準此，原則上僅國家始得為土地徵收權之主體（改制前行政法院24年判字第18號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8 條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。故人民請求國家徵收其所有土地並發給補償費，純屬促請國家發動徵收權之行使，非謂人民對國家有徵收及補償之請求權存在。

2.原告共有之系爭土地為既成道路，供公眾通行之用，原告請求被告徵收土地並給予補償，並無法律明文依據，尚無徵收並補償之公法上請求權存在。而原告共有之系爭土地，是否因公權力之介入始成為既成道路，與原告請求權存否無涉。至於原告所援引之司法院釋字第400 號解釋固指「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償」等語，惟該解釋既明言「國家依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，依法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內；況該解釋理由書亦敘明：「……各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償……」等語，足徵該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非國家應即予徵收補償之強制規定，亦非人民得據以向國家請求徵收土地之法律基礎。故難認原告有據以請求徵收補償之權利。

3.次按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害。是財產權之保障係重在存續保障，此種存續保障祗有在因公用或其他公益目的之必要，基於公益優先原則，由國家依法徵收而給予相當補償時，始由價值保障所取代。亦即財產權保障係以「存續保障」為主、「價值保障」為輔，而存續保障係強調財產權之防禦性功能，尚難作為請求國家積極作為予以徵收補償之依據。是於法律並無明文規定之情形下，人民對國家主張公用徵收之公法上請求權，即與存續保障之精神不符。況徵收係國家對人民財產權所為具目的性之侵害，並非國家純粹取得財產權之工具，更非調整私益衝突之手段，實屬為實現公益需要之不得已措施。復因徵收係侵害人民財產權之最後不得已手段，是公用徵收須符合比例原則，有無實施公用徵收之必要，依我國現行法制，需由需用土地人於踐行法定程序（諸如：舉辦公聽會、徵收前之協議，申請目的事業主管機關之許可等）公平衡量公益與私益之重要性，斟酌決定後，再擬具詳細之徵收計畫書，報請主管機關核准之。職此之故，是否實施公用徵收，相關機關具有行政裁量權，一般人民並不具有請求國家實施公用徵收，而用以侵害自己所受保障財產權之權利。

4.又土地徵收之性質為行政處分，事實行為無從構成土地徵收，是徵收補償應以需用土地人即新北市政府申請並經核准為前提，此觀諸土地徵收條例第11條以下之相關規定即明。本件系爭土地既未經徵收，原告請求被告就系爭土地作成徵收補償之處分，亦屬於法無據。

5.縱認原告有請求被告為徵收補償請求權，惟依現行土地徵收條例規定，系爭土地之徵收核准機關應為內政部，補償機關為新北市政府，已如前述，被告無作成徵收補償處分之權限，則原告請求被告就系爭土地作成徵收補償之處分，本屬被告當事人不適格，且徵收處分既未作成，徵收補償自亦無從發生。是原告請求被告對系爭土地作成徵收補償之處分，顯無理由。

㈢綜上所述，原告未曾就系爭土地向被告申請徵收補償，且被告所為之系爭函文，非屬行政處分，原告自不得基於利害關係人之身分，逕行提起訴願及本件課予義務訴訟，原告訴請撤銷系爭函文，於法不合。又因原告並無請求被告就系爭土地辦理徵收補償之公法上請求權，是原告訴請判命被告就系爭土地作成徵收補償之處分，於法無據，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴既不合法，亦無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭