臺北高等行政法院判決

100年4月21日辯論終結

原告

洪瑞妙

訴訟代理人

李克欣律師

被告

考選部

代表人

賴峰偉（部長）住同上

訴訟代理人

周慧姿

　　　　　　陳金標

上列當事人間考試事件，原告不服考試院中華民國99年12月14日99考台訴決字第173 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告參加民國99年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試，總成績59.83 分，未達及格標準60.00 分，致未獲及格，於收受被告寄發之成績及結果通知書後，申請複查全部科目考試成績，經被告調出原告各科目試卷核對結果，並無漏未評閱情事，且評定成績亦與成績及結果通知書所載相符，即於99年8 月26日以選專五字第0993301688號書函檢附成績複查表復知原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠訴之聲明：

⒈訴願決定、原處分均撤銷。

⒉被告應作成原告參加99年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試成績合格之處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡查本次考試中，原告於「中醫診斷學」申論題中得14分、「中醫方劑學」申論題得24分、「針灸學」申論題得26分、「中醫眼科學與中醫傷科學」申論題得21分。原告於「中醫診斷學」及測驗題及「中醫方劑學」之測驗題總分50分中，均分別獲得45分之高分，依原告之程度，實無於測驗題中獲得高分，而於申論題中僅獲如此之低分之可能。

㈢原告於「中醫診斷學」第2 題及第3 題、「針灸學」第3 題、「中醫眼科學與中醫傷科學」第4 題中，評分均屬偏低，經原告詳察被告指定指定之中醫參考書對照中就上開試題之標準答案，與原告應試時所書之答案對照後，發現被告評分恣意，根本毫無標準。茲詳述如下：

⒈「中醫診斷學」第2 題：「人病其寸口之脈與人迎之脈小大等，及其浮沉等者，預後如何？並釋其理」，滿分為10分，原告僅得7 分：依「黃帝內經素問」（診斷部分：明，張介賓，類經卷五，六色脈）唐：王冰註，以及「靈樞吉註證發微」（診斷部分：明：張介賓，類經《卷五，六》色脈）明：馬蒔註，其答案為「人病，其寸口之脈其浮沉大小相等者，非偏於陰則偏於陽，故病難已」。

⒉「中醫診斷學」第3 題：「試由病機論述肝風內動之形成並比較其相關之症候」，滿分為10分，原告僅得4 分：依「中醫診斷學」（民國，馬建中）其答案為：「（1 ）病理機轉：肝腎陰液過度虧損，不能濡養和制約肝陽以至肝陽升動是無制所致。（2 ）相互關條：肝陽上亢，常由肝陰不足，陰不制陽所導致肝鬱結，又會導致氣鬱化火，耗血傷陰，最後都可發展氣為陰血耗損陽升無制，造成肝風內動」。

⒊「針灸學」第3 題：「八脈八法穴有哪些？各屬何經脈？各通何經脈？又各合於何處？」，滿分為15分，原告僅得9分：依「針灸科學」（民國，黃維三）其答案為：「1 、公孫（屬足太陰脾經）：通街脈，內關（屬手厥陰心包絡經）：通陰維脈，令於心、胸、胃。2 、後谿（屬太陽小腸經）：通督脈，申脈（屬足太陽膀胱經）：通陽喬脈，合於目內眥、頭、項、為、耳、肩膊、小腸、膀胱。3 、臨泣（署足少陽膽經）：通帶脈，外關（屬手少陽三焦經）：通陽維脈，合於目銳背，耳後、頰、頸、肩。4 、列缺（屬手太陰肺經）：通任脈，照海（足少陰腎經）：通陰喬脈，合於肺系、咽喉、胸隔」。

⒋「中醫眼科學與中醫傷科學」第4 題：「頦脫俗稱吊下巴，其復位手法、病因病機、固定方式與治各為何？」，滿分為10分，原告僅得5 分：依「傷科大成」（清，趙濂）其答案為：「1 、復位手法：先以布包手大指，入其口，餘指抵住下邊，輕輕奈下用力向上一推，而進介有響聲，齒能合者，復位。2 、病因病機：多得於腎虛。3 、固定方式：外加布條，兜裹於項後。4 、治方：常進補腎養血湯，次進補腎丸」。

⒌查上開試題之答案，均有經典可稽考，而依一般經驗法則及一般期待可能性綜合判斷，足認系爭試題之題意，應屬簡答題，而其答案應甚客觀明確，其評分標準應無主觀成分在內，自無「判斷餘地」之適用，詎原告已完整回答該題之答案，竟均僅分別獲得極低之分數，究竟閱卷委員之評分標準為何，令人疑惑？此處之評分於形式上觀之，顯然流於恣意。

㈣按國家公權力之行政應依法為之，任何人權利遭受公權力違法侵害時，皆得訴請超然獨立之司法機關予以救濟，此為現代法治國家有權利即有救濟之基本原則。職是之故，閱卷委員之評分雖應予尊重，但如其評分有違法情事時，並不能排除其接受司法審查之可能，行政法院自得審查考試程序是否違背法令，事實認定有無錯誤，有無逾越權限或濫用權力等，若有上述違法情事，行政法院自得撤銷該評分之行政處分。次按訴願法第96條及行政程序法第5 條、第6 條、第8 條規定，查本件閱卷委員對於原告之之作答，其評分顯然逾越權限或進用權力之情事，亦違背一般有效之評價原則，實有撤銷該評分結果，另行評分之必要。為此原告提起訴願，訴願機關不但未將原處分之是否違法予以審查，竟僅將原告之試卷成績予以加總計算無誤，即將原告之訴願駁回，未盡查明事實之職責，此無異授權閱卷委員得無視標準答案為何，恣意憑一己之喜好任意評分，只要最後分數加總時不出錯，即可規避法院之審查，此當非憲法第16條及第18條保障人民有訴願、訴訟權及應考試權之真意。故原處分及訴願決定，顯然違背公平正義及恣意禁止原則，侵害原告應考試之憲法保障之基本權利，應不足維持。

㈤再查，被告就其舉辦之專技人員考試，其各應試科目命題大綱及參考書目，均會於考試前事先公布於其「考選部全球資訊網站」，關於原告所應試之中醫師特考，其專業科目共9科，亦均臚列其參考書目、書名及作者於其網站上，此有網頁資料可稽。查因中醫為我國固有文化及學術，數千年來其範圍及學派，浩如煙海，無論考生及學者絕不可能樣樣皆通，故為利於考生應考作答，故被告事先即公布其應試專業科目參考書目。因此，本次原告應試之各科題目，均從上開參考書目中出題，倘如此，其答案亦應同於各該參考書目之解答，始符合行政行為明確性原則及誠實信用原則，詎料原告均依被告所指定之專業科目參考書目作答，尤其以「中醫眼科學與中醫傷科學」第4 題為例（滿分10分），經核對參考書目所指定之清朝：趟濂所著「傷科大成」之標準答案，與原告應試時所書之答案對照，發現原告之答案幾乎與標準答案完全相同，竟只拿到5 分，其得實屬偏低。被告既已設定考試範圍及參考書目，原告正當合理信賴被告指定之參考書目，依被告所指定之書目作答，其得分確如此偏低，實今人疑惑究竟評分之標準為何，而被告率以典試法之相關規定搪塞，拒不公布其評分標準為何，使得中醫師特考之評分，猶如黑箱作業，典試評分委員得以依其喜好恣意為之，顯然與前述之行政法基本原則有違。

㈥末查，中醫師考試，其題目與西醫考試相同，均與救治人命有關，而其與社會科學最大不同之處，在於無個人自由發揮創意之空間在內。查本件爭議之題目及解答，均甚為清楚明瞭，原告依參考書目之標準答案作答，無論是申論題或簡答題，其答案均無不同，除非被告能提出原告所舉知之爭議題目，其答案尚能如何「申而論之」，否則，被告之評分，即屬出於恣意而為，其行政處分及訴願決定，即無足維持。

三、被告則以：

㈠訴之聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈡本案原告應99年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試，該項考試業於99年8 月9 日榜示。原告於收受被告寄發之考試成績及結果通知書後，於同年月17日申請複查「生理學」等應試科目考試成績，經依「應考人申請複查成績辦法」規定程序，調出原告應試科目之試卷及試卡，翔實核對入場證號碼與成績及結果通知書上編號無誤，其中採用申論式試題者，詳細核對號碼及各試卷筆跡無訛，申論式試卷內容答案均已評分，並無漏未評閱情事，卷內原評各題分數，合計與卷面評定之成績暨寄發成績及結果通知書上登載之分數均相符。至試卡部分，經核對號碼無訛，檢查作答方法符合規定，並以讀卡設備高低不同成度各重讀一次無誤，其成績與成績及結果通知書登載之分數亦相符，被告並於99年月26日以選專五字第0993301688號書函檢附複查科目之考試成績複查表復知在案。

㈢查被告辦理99年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試，依法組織典試委員會辦理典試事宜，有關應考人考試成績之評定，條由典試委員或閱卷委員基於法律之授權，運用其個人學識素養與專業經驗，就應考人作答內容，所作之獨立公正之智識判斷與衡鑑，其有高度之專業性與屬人性，如無違背法令之處或形式上有明顯錯誤之情形下，即不容應考人對之藉詞聲明不服，改制前行政法院55年度判字第275 號判例足資參據。另依司法院釋字第319 號解釋略以：「考試機關依法舉辦之考試，其閱卷委員係於彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發現該項成績有顯然錯誤外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平。」。典試法第24條亦規定「（第1 項）閱卷委員應依據法定職權，運用其學識經驗，就應考人之作答內容為客觀公正之衡鑑。（第2 項）閱卷開始後，如發現評閱程序違背法令或有錯誤或評分不公允或寬嚴不一時，得由分組召集人商請原閱卷委員重閱。必要時，得由分組召集人徵得典試委員長同意後，另組閱卷小組評閱之。（第3 項）考試成績評定開拆彌封後，除有違法情事或依形式觀察有顯然錯誤，經依法定程序處理者外，不得再行評閱。」。

㈣按本項考試除測驗式試制電子計算機評閱外，為求評分標準之公平客觀，申論式試卷之評閱，於評閱前由召集人召開試卷評閱標準會議商定評閱標準，嗣閱卷委員即依此標準及應考人之實際作答情形詳為公平、公正之評閱，且應考人之試卷係在彌封狀態中評閱，典試委員長及召集人並於閱卷開始後依閱卷規則之規定，隨時抽閱試卷，整個試卷評閱程序極為審慎嚴謹而公平。另依典試法第23條第2 項規定：「應考人不得為下列行為：一、申請閱覽試卷。二、申請為任何複製行為。三、要求提供申論式試題參考答案。四、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名及有關資料。」本案原告請求重新評閱，經再詳查各該科目試卷，閱卷委員均依原告實際作答情形及該題配分評定分數，並無漏閱或加計分數錯誤情形，形式上並無違誤，而有關試卷之評閱，餘閱卷委員獨立公正之智識判斷，非得由原告任意主張，即得依其所請提供評分標準。原告主張應予及格乙節，核與前揭典試法相關規定不令，原告之請求於法無據。

四、經查：

㈠按典試法第23條規定：「（第1 項）應考人得於榜示後申請複查成績。……（第4項）第一項申請複查成績之辦法，由考試院定之。」、第24條規定：「（第1 項）閱卷委員應依據法定職權，運用其學識經驗，就應考人之作答內容為客觀公正之衡鑑。（第2 項）閱卷開始後，如發現評閱程序違背法令或有錯誤或評分不公允或寬嚴不一時，得由分組召集人商請原閱卷委員重閱。必要時，得由分組召集人徵得典試委員長同意後，另組閱卷小組評閱之。（第3 項）考試成績評定開拆彌封後，除有違法情事或依形式觀察有顯然錯誤，經依法定程序處理者外，不得再行評閱。」。基於典試法第23條授權訂定之「應考人申請複查成績辦法」第5 條規定：「（第1 項）複查成績，依下列規定處理：一、採用申論式或問答式試題者，應將申請人之試卷全部調出，詳細核對號碼及各試卷筆跡無訛後，再查對申請複查科目之試卷成績，應考人申請複查各題分數者，並將各題分數復知。但不包括各題子分。二、採用測驗式試題時，應調出試卷核對號碼無訛，檢查作答方法符合規定，並以讀卡設備高低不同感度各重讀一次無誤後，將答對題數及實得分數，連同計分方式一併復知。但遇有特殊情形，致無法正確讀入答案者，得以人工方式計分，並依閱卷規則第十八條規定辦理。…（第2項）複查成績如發現因申請人作答方法或使用工具不符規定以致不能正確計分時，應將其原因復知。（第3 項）複查試卷發現有疑義時，應即查明處理之。」。再按「考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平」，司法院釋字第319 號解釋意旨參照。另該號解釋部分不同意見書亦指明：「一、國家考試之評分專屬於典試委員之職權，此項評分之法律性質有認為行政機關裁量權之行使者，亦有認為屬於行政機關適用不確定法律概念之『判斷餘地』(Beurteilungsspielraum）者。無論從裁量之理論或不確定法律概念之見解，典試委員之評分應受尊重，其他機關甚至法院亦不得以其自己之判斷，代替典試委員評定之分數。因依典試法規定，國家考試之評分權賦予典試委員而不及於他人。二、惟公權力之行使，均應依法為之。任何人之權利遭受公權力違法侵害時，皆得訴請超然獨立之司法機關予以救濟，此為現代法治國家之基本原則（憲法第十六條參照）。職此之故，典試委員之評分雖應予尊重，但如其評分有違法情事時，並不排除其接受司法審查之可能性（行政法院五十五年判字第二七五號判例參照）。法院固不得自行評分以代替典試委員之評分，惟得審查考試程序是否違背法令（如典試委員有無符合法定資格要件），事實認定有無錯誤（如部分漏未評閱或計分錯誤），有無逾越權限（如一題三十分而給逾三十分）或濫用權力（專斷、將與事件無關之因素考慮在內）等。若有上述違法情事，行政法院得撤銷該評分，使其失去效力，而由考試機關重新評定。…」。

㈡經查，原告參加99年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試，總成績59.83 分，未達及格標準60.00 分，致未獲及格，於收受被告寄發之成績及結果通知書後，申請複查全部科目考試成績，經被告調出原告各科目試卷核對結果，並無漏未評閱情事，且評定成績亦與成績及結果通知書所載相符等事實，有原告複查成績申請書、複查成績通知書函、原告應試科目試卷等附於原處分卷可憑，復為兩造所不爭執，堪予認定。

㈢本件原告主張原處分認其成績未達及格標準乃屬違法，係以其於應試科目中之「中醫診斷學」第2 題、第3 題、「針炙學」第3 題、「中醫眼科學與中醫傷科學」第4 題之答案符合被告指定之參考書所載，不應獲得低分；又該題型應屬簡答題，不致有判斷餘地之適用，被告所聘閱卷委員所為之評分，顯有恣意情事云云，為其依據。惟查，上開原告具體指明之應試科目乃採申論題型，且依原告所提出之參考書目解答內容，可知各該試題均有闡述申論之空間，閱卷委員基於法律之授權，根據個人學識素養與經驗所為之評分，具有高度之專業性，且查無如前揭大法官部分不同意見書所例示之違背法令、事實認定錯誤、逾越權限、濫用權力等情事，自應予以尊重，不得予以重新評閱給分。

㈣被告對於原告複查之申請，既查無前述評分違法之情事，被告唯得依應考人申請複查成績辦法第5 條規定，調出原告各該科目試卷核對結果，其申論式試卷經核對號碼相符，筆跡無訛，並無漏未評閱情事，且評定成績亦與成績及結果通知書所載相符；測驗式試卷則經核對號碼無訛，並以電子計算機設備高、低不同感度各重讀一次無誤，其成績亦與原發成績及結果通知書所載之分數相符，即檢附成績複查表復知原告，核無不合。

五、綜上，被告對於原告複查成績之申請，以99年8 月26日選專五字第0993301688號書函檢附成績複查表復知原告，未變更考試不及格之決定，即無違誤。訴願決定予以維持，亦無不當。原告仍執前詞及個人主觀之見解，訴請撤銷原處分與訴願決定，並訴請被告作成原告系爭考試合格之處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭