臺北高等行政法院判決

102年1 月24日辯論終結

原告

樂士股份有限公司

代表人

樂祺投資股份有限公司

代表人

上 一 公司

代表人

指派代理人 邱柳榮

訴訟代理人

呂偉誠 律師

被告

台灣電力股份有限公司

代表人

黃重球

訴訟代理人

陳鵬光 律師

　　　　　　陳誌泓　律師

　　　　　　張子柔　律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年12月24日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

１、原告起訴後，被告之代表人由陳貴明變更為黃重球，有經濟部民國101 年5 月8 日經人字第10100574670 號函附卷可佐，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

２、關於原告將撤銷訴訟變更為確認訴訟部分：

⑴、按行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項、第3 項第2 款、第4 款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。……」

⑵、本件原告於100 年3 月9 日起訴時，原以被告99年1 月5 日電建字第09901000921 號函通知將刊登政府採購公報處分違法提起撤銷訴訟，請求撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。嗣本院審理中，被告對原告所為刊登政府採購公報處分已執行完畢，刊登期間為100 年1 月12日至101 年1 月12日計1 年，原告乃變更訴之聲明為確認原處分違法。核其訴訟類型雖有變更，但請求之基礎事實不變，又有情事變更情形，且原處分如經判決確認違法時，原告得藉以回復名譽，並得為其他訴訟如國家賠償或民事賠償之先決要件而具確認利益，另被告於訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，視為同意變更。是本件訴之變更，核無不合，應予准許。

二、事實概要：

１、更名前之原告公司名稱為樂士電機股份有限公司，原告參與被告「風力發電第一期計畫『台中電廠及台中港區』風力發電機組及附屬設備採購帶安裝案」採購案（以下簡稱系爭採購案），92年12月8 日決標，原告經評選委員會評定為第一序位之最有利標而得標，92年12月15日簽訂財務採購帶安裝契約（以下簡稱系爭契約），由原告負責為被告採購並安裝台中電廠4 座（＃1 機至＃4 機）及台中港區18座（＃1機至＃18機）Zephyros type Z72/2000風力機組（以下簡稱Z72 風力機組），含細部設計、供應及安裝，並包含基本設計、測試及訓練等，約定契約總金額為新臺幣（下同）17億7,800 萬元，工作期限為應於決標後7 日曆天內開工，其中台中電廠部分，全部機組須於決標後460 日曆天完成商業運轉、決標後580 日曆天竣工；另台中港區部分，全部機組須於決標後700 日曆天完成商業運轉，決標後820 日曆天竣工。

２、嗣被告認為原告履約不力，除驗收後不履行保固責任、可歸責於原告致延誤履約期限情節重大外，系爭Z72 風機迄今發生諸多缺失，嚴重影響被告運轉計畫，經被告通知原告修復未見改善，於98年12月3 日以台北公館郵局第390 號存證信函對原告表示終止系爭契約。99年1 月5 日再以電建字第09901000921 號函通知原告，因發現原告有驗收後不履行保固責任、因可歸責於原告之事由致延誤履約期限情節重大、因可歸責於原告之事由致終止契約之政府採購法第101 條第1項第9 款、第10款及第12款規定情形，通知將刊登政府採購公報（以下簡稱原處分），原告不服提出異議，被告以99年2 月23日電建字第09901009021 號函知維持原處分之決定，原告復不服提起申訴，經申訴審議判斷決定駁回後，提起本件行政訴訟。

三、原告主張：

１、關於被告主張原告有政府採購法第101 條第1 項第9 款驗收後不履行保固責任部分：

⑴、被告主張就原告缺失已為通知之事實，應舉證以實其說，不能空言指陳。

⑵、被告所主張故障維修原因分析表之缺失問題與所舉故障通知證據，諸多不符：

①、被告台中電廠之機組故障維修原因分析表所列風機故障之停機起迄時間，幾乎全部與備註欄所列故障通知信函之發函時間不符，顯見被告主張發生故障時通知原告，顯屬不實，如：1 ＃1 風機停機起迄時間為2007年10月5日至2007年10月25日，但故障通知信函竟提前為96年7 月26日及96年9 月20日、同風機停機起迄時間為2007年11月21日至2007年12月4 日，但故障通知信函竟遲至96年12月24日。2 ＃2 風機停機起迄時間為2007年5 月15日至2007年7 月12日，但故障通知信函遲至96年8 月21日及96年9 月20日。

②、被告台中電廠之機組故障維修原因分析表所列風機故障原因中，列有「剎車來令片損壞」、「電池損壞」，惟剎車來令片、電池，屬消耗品，非原告保固責任範圍。且兩造間之消耗性備品爭議，經協商，原告以97年11月28日函提送消耗性備品內容，被告以97年12月10日函確認同意該內容，亦未包含剎車來令片及電池，被告主張原告應負剎車來令片及電池保固更換責任，應屬無據。

③、被告原提出保固項目認定爭議及停機長期未運轉問題，係作為要求原告同意延長保固期間之議題，今竟反言主張原告經通知未履行保固維修義務，實違誠信原則。

④、系爭風機設備另配置監控系統SCADA ，每部風機運轉如發生故障、停機，均會於SCADA 監控資料顯示故障原因之代號及停機起迄時間。依被告100 年11月16日提出被證36之SCADA監控資料內容，經比對結果如原證47-1，顯示被告主張故張原因及停機時間，大部分與SCADA 監控資料不符。縱少部分發生故障停機，原告人員亦均到場進行修繕，故SCADA 監控資料上顯示有一再間斷後再運轉之持續情形，非被告所稱故障停機後均未再運轉。

⑶、系爭工程進行過程，被告每月均針對待辦事項舉行懸案追蹤檢討會議，如被告96年6 月6 日、96年7 月11日、96年7 月25日會議資料，均記載相關問題及原告已處理情形，並無被告所稱原告遲未處理情形，而被告97年12月12日懸案追蹤檢討會議記錄內容，亦無記載如上開台中電廠之機組故障維修原因分析表所列風機故障未修復情形。況98年3 月9 日原告向被告提出之「本案未完成事項及復建工作之趕工計畫」第5 頁「風機操作狀況」內容，除Converter 及H02 風機事故等問題外，並無被告所稱其他缺失。此外，原告98年4 月17日函及98年5 月27日函，均已針對煞車來令片不屬於保固事項及光纖通訊訊號係因被告自行洽Harakosan 鎖定所致等問題，亦不屬於保固事項。

⑷、系爭Z72 風機於95年6 月23日至97年7 月25日間陸續試運轉完成，依系爭契約附件「臺灣電力股份有限公司風力發電機組竣工試運轉要點」（以下簡稱竣工試運轉要點）第8 、11條規定被告即應接管，但被告遲至98年8 月14日方舉行「台中電廠與台中港區風機正式移交會議」，討論風機接管事宜，有受領遲延情形，依民法第237 條規定，在被告受領遲延期間，原告僅就故意或重大過失負責，此段期間內不得令原告負保固之責，故被告主張顯無理由。

⑸、有關被告指稱原告遲至98年2 月25日始依契約完成風機機組GWAO測試，試運轉程序未完成：

①、台中港區第H18 部風機試運轉併聯試驗記錄內容所載各項試驗項目，並無GWAO測試項目，足見竣工試運轉要點第8 條規定之「試運轉完成」，並不包括被告所稱「GWAO測試」，且依試運轉試驗記錄第9 頁試運轉併聯程序書顯示，於功能試驗完成後即為試運轉完成，依Z72 風機試轉完成日期及相關函文資料，均與GWAO測試完成日期無關，足證被告以GWAO測試項目作為試運轉完成要件，應屬有誤。另中華工程仲裁協會97工仲協（經）字第019 號仲裁判斷（以下簡稱仲裁判斷）亦明確認定系爭工程已達竣工標準。

②、94年12月29日，原告開始提送「GWAO試驗程序說明」書，經被告7 次退回修改，96年7 月10日准予備查。其後原告開始辦理GWAO試驗工作，陸續依各機組情形及天候條件，安排進行測試完成，足證GWAO試驗項目與試運轉完成無關。

⑹、有關被告指稱台中電廠＃4 機電力轉換器（Converter ）燒毀事件：

①、台中電廠＃4 機於96年6 月14日進入保固期，該Converter係台中電廠場址正式驗收後進入保固期。Converter 於96年11月9 日發生燒損，燒損原因係被告人員誤操作所致，不可歸責原告，應非原告保固責任範圍。而此事故發生後無法獲保險理賠，係因被告工程保險期間未予函蓋，即被告契約承保範圍（時間）不足，亦非可歸責原告。又因當時原告的鉅額工程款遭被告扣留不發，致原告無力向國外廠商支付訂金，而延誤Converter 之採購。98年5 月22日被告營建處於台中風力標案履約事項協調會澄清解釋後，決議發還超過違約金之部分工程款，原告於98年6 月16日收款後之98年6 月30日購買Converter L/C ，顯見台中電廠＃4 機修復時程之遲延，不可全部歸責原告，原告無須負擔保固責任。

②、退步言，縱認Converter 燒毀係原告保固責任，然該Converter 係唯一性及獨立性零件，須自國外ABB 瑞士採購進口，所需交貨期長達16個月以上，為被告明知，非屬一般損壞之修復或替換情形，應無系爭契約條款所定應於10日內修復之適用，事實上不可能於10日內修復，被告顯強人所難，應無理由。況自96年11月9 日發生Converter 燒毀事件，原告即按必要程序於96年11月9 日通知原廠到場勘查及後續與原廠進行報價、洽商，97年8 月15日簽約、開立信用狀等，99年4 月12日所需產品進口到台，未逾合理期間。原告按既定時程採購Converter 零件，99年4 月16日通知被告於99 年4月23日收受，卻遭拒絕，可見台中電廠＃4 機之尚未恢復運轉，非可歸責於原告。

⑺、有關被告指稱遲延交付備品：

①、依仲裁判斷書第219 頁起第3.(1) 項判斷理由，已明確認定，原告於Zephyros破產後，需先向被告報備更換品牌，才能與接手之日本Harakosan 重新議價及簽約，Harakosan 方可據以裝船出貨及重新製作，因此所生延遲自不可歸責於原告。

②、系爭工程屬風力標案第一期計畫，風機必備備品及特殊工具於標案規劃上較難期完善。有關工程必備備品及特殊工具點交爭議，經雙方討論後，被告以97年10月28日D 新工字第09710001841 號函釐清確認應交付備品及工具項目。嗣原告請Harakosan 公司報價未獲回應，原告多次函請被告針對上開備品辦理減帳，未獲被告同意。其後原告評估惟有XEMC公司有能力協助，經查詢法規及商業條件無誤後委請XEMC公司作為配合廠商代為採購，並於98年11月1 日到貨，但被告竟自行認定本批備品有侵權而拒絕接收，99年4 月9 日被告表示同意原告交付系爭備品，被告一方面以原告所提備品有侵權情形，於對原告終止合約後卻又要求原告履行合約義務交付所謂有侵權情形之備品，其主張顯相矛盾。

③、98年11月11日原告已函催告被告依約辦理必備備品及特殊工具之受領點交，被告受領遲延，依民法第234 條、第235 條但書、第101 條第1 項規定，原告已不負遲延責任，原告得以上開通知以代提出，應視同原告完成備品交付義務之條件成就，至少98年12月3 日被告主張終止契約時，原告已不負遲延責任，被告於98年12月3 日以上開理由主張終止契約及以99年1 月5 日函主張有政府採購法第101 條第1 項第9 款情事，均無理由。

２、關於被告主張原告有政府採購法第101 條第1 項第10款因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大部分：

⑴、依仲裁判斷就工程逾期部分的認定，被告所指工程延遲情形，非可歸責於原告。而關於系爭工程逾期部分之爭議，除仲裁判斷所認定部分外，尚有調解不成立部分等其他需另透過另一仲裁等程序解決之爭議，被告單就仲裁判斷結果即謂原告工程逾期而情節重大，尚言之過早。

⑵、系爭工程進行過程當時，被告未曾對原告為進度落後之催告或通知，遲至欲終止契約前始為通知，顯違反系爭合約投標須知變更及補充第20頁（三）違約處理之規定，亦違誠信及禁止權利濫用原則。

⑶、系爭契約工期經仲裁判斷認定展延及被告核准展延，則所謂工期總天數應以展延後總天數為基準。依仲裁判斷主文第1、2 、3 項所認定展延工期日數及系爭契約投標須知第16條、特定條款第5 條工作期限第5.2.1 及第5.2.2 款、竣工試運轉要點第8 條規定，其計算結果顯示：台中港區之竣工逾期天數百分比應為5.16％，台中電廠之竣工逾期天數百分比應為5.77％，均未逾百分之10。如依仲裁判斷主文第1 、2、3 項所示，以各群組之各風機認定展延工期，依各群組分別計算展延工期後之逾期百分比，顯示各群組商轉工期平均百分比均未逾10％，竣工工期部分並無逾期。又如依仲裁判斷書第238~239 頁之認定，已完成試運轉120 小時為分項竣工點，則台中電廠商轉延誤天數為285 天，台中港區商轉延誤天數為594 天，計879 天，台中電廠合約竣工天數為1840天（460 ×4 ），加上台中港區合約竣工天數12600 天，合計14440 天，其逾期比例僅百分之6 （879 ÷14440 ＝0.06），未遲延超過10% 。

⑷、台中電廠及台中港區之風機，於查驗並試轉完畢開始運轉後，已實質移交被告，被告主張移交後仍應計算工程逾期，顯不合理。另台中電廠＃4 機電力轉換器（Converter ）燒毀事件，不可歸責原告，說明理由如前述。

⑸、關於被告主張逾期完工部分：

①、台中電廠：1 原合約約定工期為580 天，原完工日應為94年7 月10日，依仲裁判斷結果，應展延工期290 天，展延後完工期限為95年9 月29日。2 如依實際完工情形，原告未逾期完工：工程是否完成，應依當時實際已完成情形判斷，始符合契約公平原則。本件工程雖遭被告以不同意原告變更供應廠商為XEMC公司及提交XEMC公司備品，拖延拒不辦理驗收，並片面終止合約，致無法辨理完工驗收。然依系爭工程95年6 月「第37期部分驗收請款表」之「估驗明細表」第壹項台中電廠部分載明，承攬契約價額為265,413,850 元，累計完成264,538,245 元，完成比例為99.67 ％，當時主要工程均已完成，未完成部分為第三項土建部分之步道、景觀植栽、水土保持等附屬項目，足證95年6 月份之完工現狀，已達竣工標準，原告無逾95年9 月29日完工期限之逾期完工情形。3 如依行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）調0000000 號調解建議之認定判斷，以自95年9 月12日完成試運轉後不計工期，作為竣工日期，亦無逾95年9月29日完工期限情形。

②、台中港區：1 原合約約定工期為820 天，原完工日應為95年3 月7 日，被告同意展延工期15天，又依仲裁判斷結果應再展延工期773天，展延後完工期限為97年11月16日。2 如依實際完工情形，原告未逾期完工：依系爭工程97年9 月至97年10月份「第78期工程估驗請款表」之「估驗明細表」第貳項台中港區部分載明，承攬契約價額為1,256,021,580 元，累計完成1,243,233,002 元，完成比例為98.98 ％，當時主要工程均已完成，未完成部分僅為第3 項土建部分之步道、景觀植栽、施工道路、水土保持等附屬項目，足證97年10月份之完工現狀，已達竣工標準，原告無逾97年11月16日完工期限情形。3 如依仲裁判斷認定，亦無逾期完工情形：台中港區因遲至97年7 月25日始完成試運轉，不及納入前開工程會調0000000 號調解案一併調解，原告於仲裁聲請時納入聲請範圍，仲裁判斷內容已認定系爭工程實際已達竣工程度，試運轉日為97年7 月25日，亦未逾97年11月16日完工期限。

３、關於被告主張原告有政府採購法第101 條第1 項第12款因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約部分：

⑴、綜上，被告主張原告違約情事，均非可歸責原告，系爭工程亦無完成工作不良影響品質，嚴重影響被告計畫。且工程進行過程當時，被告未曾依合約投標須知變更及補充第20頁（三）違約處理規定，對原告進度落後之催告或通知，遲至欲終止契約前始為通知，顯違反上開規定，誠信原則及禁止權利濫用原則，應無終止權利。系爭工程已完成99.04 ％，被告竟主張終止全部合約，亦違契約公平及誠信原則。被告98年5 月22日協調會記錄第3 項載明同意收到保險金後按各項工程理賠金給付原告、第4 項載明有關未完工程及未採購備品部分，如未完成時即部分終止合約，事後竟違反該會議決議，既拒不給付保險理賠，更主張終止全部契約，違反契約公平及誠信原則。

⑵、被告所稱原告未變更供應廠商部分：

①、系爭工程風機設備供應商日本Harakosan 公司為一國際控股公司，分別在歐洲成立Harakosan Europe公司、在中國成立XEMC公司、在日本成立JSW 公司。2009年日本Harakosan 公司將旗下各經營事業體、合資公司及子公司分割外賣，Z72風機原本唯一性及獨立性之特性已消失，在被告主張終止契約前，擁有日本Harakosan 公司風機設備技術者，有Harakosan Europe公司、XEMC公司及JSW 公司，風機產品取得管道已非單一，且規格品質與現有Z72 相同，非只有歐洲Harakosan 公司獨家。

②、就現有供應商中，無論產製能力、改良程度、整機技術、已商業運轉之機組數量，原告評估以XEMC公司為最佳選擇，故以98年9 月24日樂風字00000000號函通知被告，變更風機原製造廠家為XEMC公司（即湘電風能公司）。原告嚴謹考量而變更風機設備供應商，但被告卻僅以片面消息自行認定原告應變更設備供應商為STX 公司，顯不當限制原告及有圖利特定廠商之嫌，且逾越合約份際，剝奪原告選擇（變更）風機設備供應商之權。

⑶、99年1 月5 日被告通知將原告將刊登政府採購公報函文，未提及其所主張原告未依系爭契約六、規範第13662 章第2.4.11(8).b 規定，就Z72 風機監控系統提供具有設定方式功能之密碼，及未完成Z72 風機98年度保養檢查等理由，自不得事後於申訴審議程序中主張。況且：

①、被告所指程式密碼問題，僅係工程完成驗收之其中一小項目，但係因被告一再以不同意原告變更供應廠商為XEMC公司及提交XEMC公司備品等事項，拖延拒不辦理驗收完成，而後又片面終止合約，被告以監控程式密碼問題終止合約，實違誠信及比例原則。

②、依被告98年5 月12日「台中風力營運移交及延長保固第二次討論會會議紀錄」陸一（一）已載明「提供500 小時及年度定檢紀錄：……辦理情形：樂士已補送98年3月份及4 月份施作500小時之保養紀錄，建請銷案。決議：銷案」，被告未明確說明所稱未保養檢查之具體範圍，所稱應無理由。

⑷、被告所主張得終止契約事由，均不可歸責原告，已如前述。且依系爭工程第84期計價表載明，累計當期完成金額為1,677,149,228 元，已達總工程金額1,693,333,333 元之99.04%，接近全部完成，被告仍謂本案工程未完工，主張終止全部契約，顯違誠信及公平原則。

⑸、仲裁判斷第239 頁判斷理由已認定「至於未完成之次要土建（含修繕工程）實應按民法或總契約中暇疵保固之相關規定（以減帳或扣款方式）辦理，不應再以系爭工程未達竣工標準視之，亦即依系爭工程之現況視之，仲裁庭認為系爭工程應已達竣工之程度，迨無疑問」，顯見系爭工程已達竣工程度，被告主張原告未完成契約義務而終止契約，並無理由。

４、若依被告主張原告逾越工期10％即屬延誤履約期限情節重大，被告應於原告超過10％當時，即台中電廠應於94年9 月間、台中港區應於95年5 月間，對原告主張終止契約，被告故意遲至原告完工後才主張終止契約，顯違誠信及禁止權利濫用原則，亦逾行政罰法第27條第1項規定之法定期間。

５、聲明求為判決：1 確認原處分違法。2 訴訟費用由被告負擔。

四、被告主張：

１、原告有政府採購法第101 條第1 項第9 款驗收後不履行保固責任之情形：

⑴、依系爭契約投標須知變更及補充第17頁第四十五其他(20)第1、3 點規定可知，系爭Z72 風機於保固期間內發生缺失時，原告於收受被告通知後，負有10日內派員至現場進行無償修復或更換義務與責任，且更換及修復部分之保固期限，為更換及修復部分完成日起再起算2 年。至事故確實發生原因，非被告應通知原告之內容，故障原因係負有保固責任之原告應予查明及排除。

⑵、台中爭電廠＃1 機至＃4 機係96年6月14日起算保固期間，保固期間有多項可歸責原告之缺失，如電廠＃4 機自96年11月9 日電力轉換器Converter 燒毀後，97年1 月15日被告函請原告修復或更換，迄被告98年12月3 日終止契約前，電廠＃4 機仍未回復運轉。

⑶、原告未履行保固責任之情形，有葉片不同步、液壓油壓力低、Converter 電力轉換器冷卻系統、SCADA 通訊中斷等問題，如被告100 年9 月26日答辯三被證29（即審議程序中之相證3 、34、57）。諸多保固缺失，皆經被告依約通知，原告未於10日內派員修復或更換，顯該當驗收後不履行保固責任之情形。

⑷、依系爭契約履約計畫書第98頁定期檢修規定及該計畫書第102 頁定期檢修項目，應依原廠規定時間及項目進行檢修並更換相關零件，確保風力發電機運作正常，剎車來令片係定期檢修項目之一，原告主張非保固範圍，自屬無據。

⑸、依被證36號SCADA監控資料可知，電廠風機於故障期間，確實出現許多故障訊息而無法運轉，直至出現「I002Operaterturbine start 」訊息且無其他任何故障訊息，始回復正常，無原告所稱一再間斷後再運轉情形。而依被證36電廠風機可用率統計表，可知整體可用率僅37.88 ％。原告主張被證36號SCADA 監控資料顯示結果，故障原因與停機時間不符及SCADA 資料顯示有一再間斷後再運轉情形，均與事實不符，情形如被告101 年3 月16日答辯五狀所提被證29-2號。

２、原告有政府採購法第101 條第1 項第10款因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大之情形：

⑴、系爭工程迄被告98年12月3 日通知終止前，未全部竣工，就電廠及港區風機工程逾期比例均超過10％：

①、系爭工程標的達17億餘元，招標文件未記載履約期限情節重大情形，依政府採購法施行細則第111 條第1 項規定，原告如履約進度落後達10％以上，即構成因可歸責於廠商事由，致延誤履約期限，情節重大之情形。

②、依系爭契約特訂條款第5.2.2規定，電廠及港區兩場址，各有商轉及分項竣工2 部分工期，兩造間計有4 部分工期之約定。不論是否依仲裁判斷內容計算（被告否認仲裁判斷拘束力），原告施作逾期程度均遠超過10％以上：1 電廠4部風機部分：A 商轉部分：依中華工程仲裁協會99年8 月10日仲裁判斷更正書，台中電廠風機商轉日，展延工期由374 日曆天更正為290日曆天，故商轉逾期天數應由原來的72日曆天，再加84日曆天，即156 日曆天，是逾期天數為156 日曆天，逾期比率為33.91 ％（計算式：156/460 ＝33.91 ％）。B 分項竣工部分：系爭風機均未達竣工標準，電廠4 部風機分項竣工逾期天數為1,318 日曆天，逾期比率為227.24％（計算式：1318/580＝227.24 ％) 。2 港區18部風機部分：A 商轉部分：依仲裁判斷計算，港區風機商轉部分逾期天數為197 日曆天，逾期比率為28.14 ％（計算式：197/700 ＝28.14％）。B 分項竣工部分：系爭風機均未達竣工標準，港區18部風機分項竣工逾期天數為580 日曆天，逾期比率為100 ％（計算式：580/ 580＝227.24％）。

⑵、原告經被告通知後，未於契約所定期間內修復或更換電廠＃4 機電力轉換器。電廠＃4 機於96年6 月14日起算保固期間，該＃4 機之電力轉換器於96年11月9 日因原告公司人員操作不當燒毀，97年1 月15日被告通知原告修復或更換，迄98年12月3 日被告終止契約，該電廠＃4 機仍未回復運轉，計延誤履約期限達677 天，嚴重影響被告發電計畫。

⑶、台中港區＃1 至＃18風機於97年8 月18日至22日辦理初驗，原告遲至98年7 月8 日始就補修項目複驗合格，甚至有5 項澄清待辦事項迄契約終止時仍未辦理：

①、依系爭契約一般條款K.1 規定可知，系爭Z72 風機自工程開工迄驗收合格前，就與Z72 風機有關之缺失，原告均負有自費儘速修復或替換之義務與責任。

②、台中港區＃1 至＃18風機辦理初驗結果有23項補修項目及10項澄清及待辦事項須處理，被告97年8 月25日通知後，原告未依約於30日內即97年9 月24日前補修妥善，遲至98年7 月8 日補修完成，計遲延達286 天，逾期完成比例達953.33％，甚至98年12月3 日被告終止契約前，尚有5 項澄清待辦事項未辦理，嚴重影響被告發電計畫。

③、台中港區＃2 機的問題：1 依民法第508 條第1 項前段工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔之規定，及系爭契約一般條款K.1規定可知，系爭工程開工日起至驗收合格日止，如風機發生損害或毀損時，不論是否由不可抗力造成，原告皆應承擔危險，負有自費儘速修復或替換義務。2 97年9 月28日台中港區＃2 機倒塌時，未經被告驗收合格或受領，依上揭說明，原告應承擔該＃2 機倒塌之危險，負擔為被告無償修復及更換責任。3 97年10月17日被告通知原告提出修復計畫與進度，迄98年6 月15日仍未提出，亦未重建或修復該＃2 機。被告不得已於98年8月26日通知原告將依契約一般條款J8及J9規定，收回代辦重新發包處理，原告之不履約已致該＃2 機重建工作嚴重遲延，對被告發電計畫造成巨大影響。

⑷、兩造間撤銷仲裁判斷事件，臺灣高等法院於100 年6 月7 日以99年度重上字第501 號判決撤銷仲裁判斷主文第3 項並已確定，系爭工程迄被告98年12月3 日終止前，確未達竣工標準。

⑸、原告並不爭執台中電廠及台中港區風機商轉部分之逾期，不論依實際逾期天數或依仲裁判斷內容計算，就風機商轉部分，原告已逾期超過20％。另外，原告既自承尚有土建部分之步道、景觀植栽、水土保持等項目未完成，即未100 ％完工，則依契約規定，原告顯未於合約所定時限內完成各場址風機之分項竣工，不論依實際逾期天數計算或依仲裁判斷內容計算，均已逾20％。至仲裁判斷主文第3 項關於竣工部分之認定，業經臺灣高等法院撤銷並確定，而原告所稱工程會調0000000 號調解建議書，顯違背本件工程會審議判斷結論，且調解既未成立，不得作為裁判基礎。

⑹、至98年12月3日原告表示終止契約，原告未完成竣工：

①、依契約特定條款第5.2.2規定，原告須完成各場址全部機組之安裝、試運轉、試驗、備品、工具之點交及環境復舊等工作，始得認定完成竣工。

②、系爭契約終止前，原告尚未完成各場址全部風機之試運轉及試驗：1 系爭工程試運轉及試驗工作範圍，除機組應連續滿載運轉累計達120 小時未發生重大不正常情事外，依契約特定條款第17.4「第1820章試運轉及訓練」第1.1 規定、第1.2規定、風力發電機組竣工試運轉要點第8條規定、契約「

六、規範」第13AAA 章「檢驗、試驗」第1.2「工作範圍」規定、同章第3.5.1.(11)「保證項目」規定、契約「六、規範」第13AAA 章「檢驗、試驗」第1.3.4「附件」規定，尚包含原告完成風力發電機組保證權重平均輸出即GWAO等檢驗及試驗程序。2 原告雖於97年底至98年初，陸續提出GWAO測試資料，惟所提測試資料有「校驗時間與試驗程序書規定不符」、「未提供校驗證明文件」等題，不符契約規定，經被告多次退回修正，仍未修正。98年3月10日被告召開「台中風力標案GWAO測試資料集中會審會議」，再請原告配合會議結論修正，會後一再要求原告修正，原告仍未修正並提送，甚至於契約終止後來函要求重新施作GWAO測試。3 完成GWAO試驗為試運轉完成要件，原告的原證17-1無從證明原告確已依約完成GWAO試驗。

③、系爭契約終止前，原告尚未完成各場址全部風機之備品及工具之點交：1 原告係100 年6 月8 日、100 年7 月22日補交風機備品及工具，斯時契約早經終止。2 事實上系爭備品及特殊工具之給付，確有違反智慧財產權等疑慮，契約終止前原告未予釐清。是契約終止後，被告秉持善意及和解精神同意收受。

④、系爭契約終止前，原告尚未完成各場址全部風機之土建工程及環境復舊，此部分除原告自承尚有土建部分之步道、景觀植栽、水土保持等項目未完成外，被告復多次發文催告。

３、原告有政府採購法第101 條第1 項第12款因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之情形：

⑴、依投標須知變更及補充第18頁第四十五、(21)規定可知，如原告無法繼續履行或拒絕履行契約，抑或有所完成工作不良影響品質，嚴重影響被告計畫，自接獲被告書面通知期限內，仍未改正之情形者，屬可歸責原告之事由，被告得終止契約之全部。

⑵、被告通知原告改正而屆期未改正之缺失，屬「影響品質，嚴重影響被告計畫」之缺失，原告亦有「無法繼續履行及拒絕履行契約」之可歸責情形，被告終止契約，實屬有據：

①、原告拒絕「設備供應製造商Harakosan 公司變更為STX 公司」部分：1 由系爭契約投標廠商評選辦法第1 條規定及投標須知變更及補充第16頁第四十五其他(18)規定可知，系爭工程為風力發電第一期之計畫，具領導被告未來風力發電發展作用，得標廠商及其分包製造廠商所具備之設備及技術，為被告評選原告得標之重要考量因素之一。是系爭契約原標示之分包廠商如不再營業時，原告有敘明理由並檢附相關證明文件，變更契約標示分包廠商之契約義務及附隨義務，被告有審查規格、功能、效益及決定是否同意變更之權利，以達控管工程目的。2 系爭工程發電機製造供應商，原已於履約計畫書中標明為「荷蘭Zephyros公司」，94年1 月6 日Zephyros公司破產不再營業後，原告檢附相關文件提供繼受Zephyros公司商標、人員、存貨及技術等資產之日商Harakosan 公司，請被告准予變更Z72 風機製造供應商，經被告審查後核准變更。然98年8 月21日Harakosan 公司又將包含系爭Z72風機在內之所有專利權等智慧財產權，出售予STX公司，而無法繼續擔任發電機供應廠商時，依上說明，原告自有檢附相關文件，變更契約所定發電機供應商為「韓國STX 公司」之契約義務及附隨義務。但原告未於被告書面通知規定期限內辦理發電機供應廠商之變更，已該當無法繼續或拒絕履行契約之情形，被告據此可歸責原告事由終止契約，自屬有據。3 原告就中國湘電公司如何為最佳選擇，較原廠STX 公司有何技術上優勢，完全未舉證說明。甚至經被告調查，中國湘電公司僅有在中國大陸境內製造、使用及販賣Z72 風機及其零組件之權利，為達有效控管工程，被告當然無法同意原告之要求。

②、原告未改正Z72 風機機組運轉缺失部分：1 台中電廠＃1機至＃4 機運轉缺失部分：電廠＃1 機至＃4 機於開始起算保固期後，有諸多可歸責原告之缺失，經被告通知未於10日內派員修復或更換，已該當「無法繼續或拒絕履行系爭契約」及「工作不良影響工作品質，嚴重影響公司計畫，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正」之情形，被告自得終止契約。2 台中港區＃1至＃18機運轉缺失部分：港區＃1 至＃18機均未驗收合格，依契約一般條款K.1 規定，就港區＃1至＃18機缺失，原告負有儘速自費修復或替換之義務與責任，經被告通知限期改正，原告並未改正，就此已該當「無法繼續或拒絕履行系爭契約」情形。

③、原告未依契約六規範第13662 章第2.4.11(8).b 規定，就Z72 風機監控系統，提供完整密碼及設定方式部分：1 為確保Z72 風機不致因密碼外洩等風險致遭不當使用、破壞，進而影響正常及安全運轉，Z72 風機之監控系統依契約六規範規定，原告有義務提供完整密碼及設定方式予被告。2 原告雖已提供2 套密碼，惟此2 套密碼並無設定方式功能，不符合上開契約規定，經被告書面通知限期改正，未改正，已該當「無法繼續或拒絕履行系爭契約」情形，此與被告無辦理驗收，係屬二事。

④、原告未完成Z72風機98年度保養檢查部分 ：1 依履約計畫書第96頁第二篇第一章第二條維修及定期檢驗計畫的規定可知，原告承諾將依各設備原廠所提供之定期檢驗項目，對Z72 風機進行定期維護與保養，包括每年定期保養檢查（修）並填寫檢查紀錄。2 被告以書面通知原告應於98年11月30日前辦理Z72 風機98年度保養檢查，原告未如期辦理，就此已該當「無法繼續或拒絕履行系爭契約」之情形。至原告所稱原證53號98年5 月12日會議記錄僅得證明原告提出98年度3 月及4 月保養紀錄，其餘部分均未提出。3 依監察院99年9 月21日針對系爭工程所作成糾正：「依據本案承商於投標時所提送之履約計畫書規定，機組應辦理每500 小時、每年等定期檢修工作，然因機組原廠易主及專業技師離職與財務吃緊等因素，機組於陸續商業運轉後，承商並未依約辦理機組之各項定期檢修，其中竟有21部機組於商業運轉達數千小時後，始執行『每500 小時定檢』，且各機組之『每年定期檢修』亦未依期程及規定執行，更未執行98年度之『每年定期檢修』；且多項機組共通性缺失及設備損毀等情，並未如期改善或修復，影響機組正常運轉」可知，原告確因可歸責於己事由，未依履約計畫書規定完成Z72風機98年度之每年定期檢修，亦未如期改善或修復多項風機共通性缺失及設備毀損。

⑶、關於原告未變更設備供應廠商、未提供具設定功能之密碼、未完成98年度保養工作等終止契約理由，被告於99年1 月5日原處分附件10即被告98年12月3 日台北公館郵局第390 號存證信函已載明，原告所稱上開事由被告未於原處分提出，與事實不符，且上開問題，被告於申訴審議程序中亦已提出。

４、關於時效問題：

⑴、政府採購法第101條第1項第9款部分：原告自96年6 月14日電廠風機起算保固期間時起，迄契約98年12月終止前，就保固缺失均未完成修補，99年1 月5 日被告依政府採購法第101 條規定通知將刊登政府採購公報，無逾越裁罰權時效3 年問題。

⑵、政府採購法第101條第1項第10款部分：1 電廠風機分項竣工逾期超過10% 部分，至契約98年12 月終止，原告均未完成電廠風機之分項竣工。2 港區風機商轉逾期超過10% 部分，原告係97年7 月19日完成商轉，99年1 月5 日被告通知將刊登政府採購公報，未逾裁罰權時效。3 港區風機分項竣工逾期超過10% 部分，迄契約98年12月終止時，均未完成該分項竣工。4 電廠＃4 機電力轉換器96年6 月14日起算保固期間，該電力轉換器96年11月9 日燒毀，97年1 月15日被告通知原告修復或更換，迄契約98年12月終止時均未修復。99年1月5 日被告通知將刊登政府採購公報，未逾裁罰權時效。5 港區風機97年8 月18日至8 月22日辦理初驗，原告遲至98年7 月8 日始就補修項目複驗合格，甚至有5 項澄清待辦事項於契約98年12月終止時仍未辦理。被告99年1 月5 日通知將刊登政府採購公報，未逾裁罰權時效。6 港區＃2 機97年9 月28日倒塌，原告未於契約所定期間完成修復，迄98年6 月15日仍未提出修復計畫及進度，被告99年1 月5 日通知將刊登政府採購公報，未逾裁罰權時效。

⑶、政府採購法第101條第1項第12款部分：被告係98年12月終止系爭契約，99年1 月5 日通知原告將刊登政府採購公報，亦未逾裁罰權時效。

５、聲明求為判決：1 原告之訴駁回。2 訴訟費用由原告負擔。

五、本院的判斷：

１、為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故制定政府採購法，乃政府採購法第1 條明文揭示的立法宗旨。政府採購法第101 條至第103 條的規定，在於透過將有第101 條情事之廠商刊登於採購公報之方式，以杜絕不良廠商之違法或違約行為，避免其他機關再受危害，並利建立廠商間的良性競爭環境。該法第101 條第1 項第9 款、第10款、第12款即規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……九、驗收後不履行保固責任者。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。……」而所謂因可歸責於廠商之事由，係指廠商客觀上違反規定的結果，係肇由行為人應負擔之原因而言，不論歸責事由係約定或法定均屬之。

２、又機關因廠商有政府採購法第101 條第1 項各款情形，依同法第102 條第3 項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1 項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3 款、第7 款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1 款、第2 款、第4 款至第6 款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1 項所定3 年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間，此有最高行政法院101 年6 月12日101 年度6月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨可參。至於裁處權時效之起算，行政罰法第27條第2 項固規定自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。惟仍應就採購個案情狀及所涉政府採購法第101 條第1 項各款所定要件，綜合判斷之，則有工程會101 年10月18日工程企字第10100391340 號函釋意旨可稽。

３、本件如事實概要欄所記載之事實，有系爭契約、被告98年12月3 日台北公館郵局第390 號存證信函、99年1 月5 日電建字第09901000921 號函、99年2 月23日電建字第09901009021 號函、工程會訴0000000 號審議判斷書等附於原處分卷，以及被告98年11月19日台北公館郵局第000374號存證信函附本院卷二可佐。被告認為原告有政府採購法第101 條第1 項第9 款、第10款、第12款等違反系爭契約義務的行為，原告則否認。經查：

⑴、系爭採購案履約期限的問題：

①、政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」而關於工程、財物、勞務的定義，政府採購法第7 條第1 項、第2項、第3 項亦有明定。針對政府採購法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大的標準，政府採購法施行細則第111 條第1 項係規定：「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。」茲因系爭契約係屬財物採購契約，且招標文件未載明延遲履約期限情節重大之情形，依上開規定，本件原告的履約進度需落後達百分之20以上，且日數達10日以上，才會該當政府採購法第101 條第1 項第10款之規定，應先指明。

②、再者，依系爭契約關於工作期限的約定，就台中電廠、台中港區兩場址各有商轉及分項竣工2 部分工期。系爭契約投標須知變更及補充十六履約期限即規定：「決標後按特定條款5 規定完成」，而特定條款5 工作期限5.2 竣工係規定：各場址之機組商轉日期，台中電廠4 部全部機組須於決標後460 日曆天內，台中港區18部全部機組須於決標後700 日曆天內；而各場址竣工日期，包括各場址全部機組之安裝、試運轉、試驗、備品、工具之點交及環境復舊等工作，台中電廠4 部分項竣工日期係決標後580 日曆天內，台中港區18部分項竣工日期係係決標後820 日曆天內。足見，決標日期為92年12月8 日，而以之計算結果，台中電廠的契約約定商轉日期應為94年3 月12日，契約約定的分項竣工日期應為94年7月10日；而台中港區的契約約定商轉日應為94年11月7 日，

③、各場址商轉日期部分：1 仲裁法第37條第1 項規定：「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」2 兩造間就系爭採購案商轉日期展延工期的爭議，經中華工程仲裁協會97年工仲協（經）字第019 號案判斷，被告應就台中電廠4 部風機分別展延工期290 日、被告應就台中港區第一群組各部風機（＃1 至＃4 ）展延工期563 日、第二群組各部風機（＃5 至＃8 ）展延工期756 日、第三群組各部風機（＃9 至＃12）展延工期773 日、第四群組各部風機（＃13至＃18）展延工期663 日，此有99年1 月22日仲裁判斷書附於原處分第238 頁以下及99年8 月10日仲裁判斷更正書附於審議判斷卷4 之第1758、1759頁可參。所以，經仲裁判斷展延工期後之應商轉日期，即分別為94年12月27日（台中電廠風機）、96年5 月24日（台中港區第一群組風機）、96年12月3 日（台中港區第二群組風機）、96年12月20日（台中港區第三群組風機）、96 年9月1 日（台中港區第四群組風機）。3 又台中電廠及台中港區各風機的實際商轉日期分別如附表一所示，有關於商轉日期之一覽表及被告風力發電工務所95年6 月7 日D 風工字第09506009191 號函、被告風力發電施工處96年2 月2 日D 風工字第09601000891 號函、被告新能源施工處97年1 月3 日D 新工字第09612000701 號函、被告風力發電施工處96年4 月26日D 風工字第09604000061 號函、被告新能源施工處96年10月15日D 新工字第09609000911 號函、97年1 月31日D 新工字第09701000851 號函、97年1 月29日D 新工字第09612002351 號函、96年11月8 日D 新工字第09610001661 號函、96年10月8 日D 新工字第09609001361 號函、97年2 月27日D 新工字第09701002431 號函、97年8 月5 日D 新工字第09708000391 號函、97年6 月5 日D 新工字第09705000601 號函、96年6 月14日D 風工字第96050142Y 號函、被告風力發電施工處96年2 月13日D 風工字第0960100156 1號函、被告新能源施工處96年7 月12日D 新工字第96060196Y 號函、97年1 月25日D 新工字第09612002501 號函、被告風力發電施工處96年2 月9 日D 風工字第09601001511 號函、96年2 月2 日D 風工字第09601001001 號函附於審議判斷卷二申證12-1可稽。以各場址機組之最後實際商轉日期為據，台中電廠＃3 風機時間為95年6 月1 日，較之經仲裁判斷展延工期後之應商轉日期94年12月27日，已遲誤156 日，而台中港區＃11風機時間為97年7 月19日，較之經仲裁判斷展延工期後之應商轉日期96年12月20日，已遲誤212 日。4 工期是契約當事人關於履約期限的約定，於約定的工期外，因特定事由的發生，致工作無法完成，而將工期延後，即所稱之展延工期。展延工期的客觀因素很多，可能是未提供工地、未提供圖說或指示、變更設計、氣候因素等，並不是每一種展延的客觀因素，都是契約項目變更或工程規模擴大，有些只是單純的停滯。因此，經展延的工期，雖不計入逾期日數，但在計算工期延遲的百分比時，單純停滯的展延日數是不應該被計入百分比分母的。5 系爭仲裁判斷被告就台中電廠4 部風機應分別展延工期290 日、應就台中港區各組風機各展延工期563 日、756 日、773 日、663 日，已如前述。觀之仲裁判斷理由及仲裁判斷更正書可知，仲裁判斷認為台中電廠部分應展延的290 日工期中，至少110 日是以惡劣天候無法施工的單純停滯情形，依前揭意旨，則此部分逾期百分比至少是24.4％（460 ＋290 －110 ＝640 ，156/640 ＝0.244 ）。另台中港區部分應展延的773 日（以台中港區＃11風機為例）工期中，554 日是以Zephyros公司破產為因素（就Zephyros公司破產因素之展延，台中港區第一群組風機是344 日、第二群組是537 日、第三群組是554 日、第四群組是444 日），148 日是以惡劣天候為因素，是此部分逾期百分比至少是27.5％（700 ＋000 －000 －000 ＝771 ，212/771 ＝0.275 ），逾期的百分比已然該當政府採購法施行細則第111 條第1 項所稱履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上之要件。

④、各場址分項竣工部分：1 99年1 月22日之系爭仲裁判斷雖曾判斷被告就台中電廠及台中港區分項工作之竣工日期計算應以各場址中最後完成商轉之期日（台中電廠為＃3 風機；台中港區為＃11風機）分別加計120 日曆天做為該場址之最後竣工日期（見審議判斷卷一第243 頁判斷主文書主文第3 項之記載）。然關於前揭判斷內容，兩造間的撤銷仲裁判斷事件，已經臺灣高等法院於100 年5 月31日以99年度重上字第501 號判決撤銷確定，為兩造所不爭執，並有該民事判決附於本院卷一第61-67 頁可查，應先指明。2 依兩造就系爭採購案之約定，台中電廠分項竣工日期為決標後580 日曆天內，台中港區為決標後820 日曆天內，且所謂的竣工是包括各場址全部機組之安裝、試運轉、試驗、備品、工具之點交及環境復舊等工作，原告主張試運轉完成就是分項竣工完成乙節，並不可採。3 在系爭採購案各場址之商轉日期經仲裁判斷應展延工期的情況下，各場址的竣工日期亦應隨同展延，此時就竣工日期是否遲誤的標準，不是以各風機最後的「實際」商轉日期加計120 日曆天作為原告應該竣工的日期，應以依仲裁判斷展延後的應商轉日期，再加計120 日曆天計算原告應該竣工的日期，才是符合兩造就商轉日期及分項竣工日期均約定以決標後的一定日曆天內完成的本意。據此，台中電廠依契約約定應竣工日期雖為94年7 月10日，以依仲裁判斷展延後的應商轉日期94年12月27日加計120 日曆天計算，應竣工日期則為95年4 月26日；而台中港區各機組依契約約定應竣工日期為95年3 月7 日，其中第一群組（＃1 至＃4 ）以依仲裁判斷展延後的應商轉日期96年5 月24日加計120 日曆天計算，應竣工日期為96年9 月21日；第二群組（＃5 至＃8 ）以依仲裁判斷展延後的應商轉日期96年12月3 日加計120 日曆天計算，應竣工日期為97年9月1 日；第三群組（＃9 至＃12）以依仲裁判斷展延後的應商轉日期96年12月20日加計120 日曆天計算，應竣工日期為97年4 月18日；第四群組（＃13至＃18）以依仲裁判斷展延後的應商轉日期96年9 月1 日加計120 日曆天計算，應竣工日期為96年12月30日。4 觀之系爭契約，各場址風機商轉、試運轉完成後，還有備品工具的交付及環境復舊等工作。以台中港區＃2 風機為例，商轉日期展延後之應竣工日期為96年9 月21日，已如前述，衡之原告主張該＃2 風機試運轉完成日期為97年6月25日（見本院卷原告起訴狀所附原證17-1及審議判斷卷二第0000-0000 頁申證12-1所附被告新能源施工處97年7月17日D 新工字第09706002671 號函及風機120 小時商業運轉連續運轉紀錄），足見該風機至試運轉完成之日，相較於應竣工之日期96年9 月21日，早已遲誤278 日（97年的2 月有29日），逾期的百分比達31.2％（820 ＋000 －000 －000 ＝891 ，278/891 ＝0.312 ），已符合政府採購法施行細則第111 條第1 項所稱履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上之要件，並無疑義。

⑵、關於被告主張原告驗收後不履行保固責任的問題：

①、機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第101 條第1 項所列各款情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。依其立法理由，係賦予採購機關於廠商有「違法」或「重大違約」情形時，視廠商未提出異議或異議及申訴處理結果，將廠商之「違法」或「重大違約」情事刊登於政府採購公報，作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，建立廠商間之良性競爭環境而設。依該立法理由及相關條款規定與其所生同法第103條之法律效果整體觀察，政府採購法第101 條第1 項第9 款「驗收後不履行保固責任」刊登於政府採購公報之情形，雖未如同條項第3款「擅自檢省工料」、第8 款「查驗或驗收不合格」、第10款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限」，均以「情節重大」為要件，惟辦理採購機關對於廠商以「驗收後不履行保固責任」為由，作成將刊登政府採購公報的決定時，仍應按諸前揭立法目的，衡酌廠商不履行保固責任之情節是否重大及行政程序法第7 條規定之比例原則判斷（見最高行政法院102年度判字第2號判決意旨）。

②、由系爭契約投標須知變更及補充四十五其他(20)規定：「財物採購契約條款第拾貳條『保固』之條款不適用，另修訂如下：（一）本工作（包括分項工作）保固以工作驗收補修通知單內補修項目經複驗合格（如工作驗收無須補修時，以完成工作驗收紀錄）日之日起由乙方保固貳年，在保固期內，倘工作一部分或全部走動、漏水、裂損、品質不符、性能欠妥或發生其他損壞時，經認定確係因用料或施工欠佳或乙方設計欠妥所致，乙方應於收到甲方通知十日內派員至現場無償負責更換及修復，……（三）更換及修復部分之保固期限，為更換及修復部分完成之日起保固二年，持續執行但累計保固期間最長為五年。承包商故意隱瞞該部分工作之瑕疵者，其累計保固期間最長為十年。」可知，系爭風機若於保固期間內發生前揭缺失，且經認定確係因用料或施工欠佳或設計欠妥所致時，原告負有於收到被告通知後10日內派員至現場無償負責更換及修復的義務，且更換及修復部分之保固期限，為更換及修復部分完成日起算2 年。

③、本件台中電廠4 部風機係自96年6 月14日起算保固期，若未發生前揭須重新起計保固期情形，保固期至98年6 月13日止屆滿，為兩造不爭執。綜觀被告主張原告不履行保固責任的情節（如附表二）：1 台中電廠＃1、＃2、＃3風機部分：A 台中電廠＃1風機停機時間96年10月5 日至96年10月25日、96年11月21日至96年12月4 日、97年9 月27日至97年10月20日部分；台中電廠＃2 風機停機時間96年11月16日至96年11月28日、97年9 月26日至97年10月22日、97年11月28日至97年12月9 日；台中電廠＃3 風機停機時間96年9 月30日至96年10月24日、97年9 月27日至97年10月29日等，依被告主張通知原告改善的時間，或自被告發文通知日至各風機「停機終止時」未達10日，或有被告未發文通知情形（見附表二各該風機備註欄中被告之主張），此部分尚難認原告符合前揭收到被告通知10日內「未」修復之要件。B 其他：a 系爭風機自96年6 月14日保固期起，台中電廠＃1 、＃2 、＃3 風機確有如附表二所示時間之停機情形，此有被告100 年11月17日所提出之被證36系爭風機SCADA 資料可憑，原告指稱被告主張之系爭風機停機時間與SCADA資料不符，並不可採。b 從審議判斷卷二相證34被告96年7 月26日至98年5 月20日針對風機運轉缺失，先後多次對原告的通知函文可知，系爭風機轉子溫度過高、葉片不同步造成停機、Chiller 壓縮機故障、液壓油壓力低、Converter冷卻系統、風機Software over speed 停機、冷卻系統故障、機艙迎風轉向煞車來令片損壞、監控系統斷訊等情，一直是被告要求原告改善的問題。而針對這些問題，被告於兩造間的96年12月18日第2 次關鍵問題協調會議、被告97年3 月11日第13次工程檢討會、97 年5月20日第14次工程檢討會、97年2 月18日、97年2 月19日第15次工進檢討會，也要求原告改善（見本院卷一第151 頁至170 頁之各該會議紀錄），被告主張其於保固期間曾多次通知原告修復缺失乙節，應可信為真。2 台中電廠＃4風機部分：A 台中電廠＃4 風機96年11月9 日因Converter 燒燬停機，至98年12月3 日被告對原告為終止契約之意思表示止，並未修復之事實，為兩造所不爭執。B 針對該風機Converter 燒燬乙節，被告於96年11月20日即以D 新工字第09611001771 號函通知原告檢修更新，，嗣於兩造96年12月18日第2 次關鍵問題協調會議要求原告檢修或更換新品，原告則表示「台灣ABB 公司到工地查看毀損狀況後，瑞士ABB 公司通知須更換整個Conver ter設備，交貨時程120 天，因金額高達1800萬元，需釐清理賠金由瑞士ABB 、風機原廠HARAKOSAN 或樂士公司負責，才能下訂」等語，嗣被告更於97年1 月15日以D 新工字第09611002161 號函通知原告（見審議判斷卷二第1014、1017頁、本院卷一第151 頁背面會議紀錄）。就此部分，原告主張該風機Converter 燒燬係因被告人員錯誤操作所致，為被告否認，原告所提出其96年11月14日、96年11月22日函文內容（即原告起訴狀所附證22、24），純屬原告主觀看法，不足為原告有利之認定。

④、綜上情節，台中電廠風機在保固期間，因缺失致停機時間，於剔除上揭尚難認為原告符合收到通知10日內未修復要件之停機時間後，台中電廠＃1 風機計停機7763小時，電廠＃2風機計停機7893小時，電廠＃3 風機計停機8159小時。上開停機時間，相較於3 部風機的2 年保固期間，可知該3 部風機在2 年保固期間內達45.25 ％（7763＋7893＋8159＝23815 ，23815/24/2193 ＝0.4525）停機未運轉。參以電廠＃4風機自96年11月9 日因Converter 燒燬停機，至98年12月3日被告表示終止契約止，均處於停機狀態，時間長達750 日以上，堪認原告不履行保固責任之情節重大，該當政府採購法第101 條第1 項第9 款規定之要件，至為明確。

⑶、關於被告主張因可歸責於原告事由，致終止契約的問題：

①、統包是國際上經常採用的發包方式，其內涵為從方案選擇、規劃設計、材料購置、施工管理、設備安裝等作業，均交由同一業者負責統籌執行，於驗收合格後，再移交業主使用。優點包括減少管理之界面及人力、責任界定清楚、縮短工期、降低工程成本、提升廠商技術能力、激勵新工法及新材料之引進或研發等。政府採購法第24條即規定：「機關基於效率及品質之要求，得以統包辦理招標。前項所稱統包，指將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標。統包實施辦法，由主管機關定之。」系爭契約六規範第13662 章風力發電機組及其附屬設備1 通則1.2 工作範圍復規定：「乙方以統包方式，在甲方所提供之風機場址範圍內及圖說所示風機位置圖，且不影響風力發電機組輸出條件下，負責二個風機場風力發電機組及其附屬設備之設計、製造、運輸、安裝、檢驗及試驗、滿足商業運轉條件後進行試運轉、輸出驗收，提交備品、工具等，經被告驗收合格，履行保固責任，直至被告出具保固驗收證明為止。」系爭採購案，工作地點雖有台中電廠及台中港區二個場址，但由契約總價17億7800萬元的詳細價目表觀察，除個別的機械設備、人工、電氣、土建等費用外，其餘如備品及工具費、直接費，如設計、簽證、建照、雜照、使用執照、申請、運費、試運轉及訓練費、品管費、環境保護費、消防、衛生、工作安全、講習等，均未因不同場址而為區分。所以，以整體觀察的角度，決定契約一部或全部的終止，不能認為是違反誠信或公平原則，先予指明。

②、系爭契約投標須知變更及補充四十五其他(21)規定：「財物採購契約條款第拾肆條『契約終止解除或暫停執行』之條款不適用，另修訂如下：……如乙方有下列各款之一情形發生時，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損害。終止契約得為一部分或全部。……（二）無法繼續或拒絕履行本契約者。（三）工作不良影響工作品質，嚴重影響甲方計畫，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正者。……」。

③、被告對原告表示終止契約的文件乃被告98年12月3 日台北公館郵局第390 號存證信函，依該存證信函及被告98年11月19日台北公館郵局第374 號存證信函內容可知，被告先以98年11月19日存證信函催告原告，必須於98年11月30日前完成「取得韓國STX 重工業公司授權文件，或與韓國STX 重工業公司簽訂技術服務合約，並向本公司申辦『設備供應製造商日本Harakosan 公司變更為韓國STX重工業公司』之契約變更」、「原限於98年10月31日前完成之各項工作（附件三、附件四）及附件五所列事項。」繼以98年12月3 日存證信函主張原告未依限完成而表示終止契約全部。而被告98年11月19日存證信函，其中附件三是關於機組缺失改善問題，被告以98年9 月24日D 新工字第09809004051 號函通知原告應於98年10月31日完成缺失改善；附件四是關於98年度保養問題，被告以98年10月15日D 新工字第09810002291 號函通知原告應於98年10月31日完成98年度保養檢查；附件五其中之一是監控系統密碼無設定方式功能之缺失改善問題，被告以98年10月12日D 新工字第0981000185 1號函通知原告就監控系統應於98年10月25日完成增加密碼設定方式之功能。

④、茲分述情形如下：1 設備供應商是否變更問題：A 系爭契約投標須知變更及補充四十五其他(18)規定：「財物採購契約條款第拾條『契約變更及轉讓』之條款不適用，另修訂如下：工作變更……本工作有下列情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。……（一）契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。（二）契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。（三）因不可抗力原因必須更換。（四）較契約原標示者優或對甲方更有利。」B 縱本件有契約原標示廠牌或型號不再製造或供應的情形，與原告是否無法繼續或拒絕履行契約，仍屬有別。而被告就原告因上開情節請求變更，針對規格、功能及效益等雖有決定是否同意之權，但究不能以此認為原告負有依被告要求為變更申請的義務。2 98年度保養檢查問題：縱依履約計畫（見原處分卷被證27），原告因負每年檢修義務而應執行98年度保養檢查，惟該計畫就年度保養檢修並未限制須於98年度之何時完成。被告雖然曾先後催告原告於98年10月31日、98年11月30日前完成，其繼於98年度未終了之98年12月3日即為終止契約之表示，仍有未洽。3 機組缺失改善及監控系統增加密碼設定方式功能問題：A 98年9 月24日被告即通知原告應於98年10月31日完成缺失改善，98年10月12日復通知原告就監控系統應於98年10月25日完成增加密碼設定方式之功能。B 嗣被告再以98年11月19日催告原告於98年11月30日前完成，就機組缺失改善問題，已該當「工作不良影響工作品質，嚴重影響甲方計畫，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正者」之要件，而就監控系統增設密碼設定方式功能部分，則該當「拒絕履行本契約」之要件。C 綜上，被告依A 、B 二情節，為終止契約之決定，應認於法有據。

４、其他的問題：

⑴、本件原告就台中港區18部風機商轉日期及竣工日期之延誤，履約進度落後百分之20以上，日數達10日以上，並就台中電廠4 部風機有驗收後不履行保固責任，且有可歸責於原告事由，致終止契約情事，已如前述，被告以政府採購法第101條第1 項第9 款、第10款、第12款為理由，對原告為刊登採購公報的決定，並無違誤。

⑵、又台中港區履約進度落後部分，依仲裁判斷展延後之應商轉日期分別是96年5 月24日、96年12月3 日、96年12月20日、96年9 月1 日，應竣工日期分別是96年9 月21日（第一群組）97年9 月1 日（第二群組）、97年4 月18日（第三群組）、96年12月30日（第四群組）；而台中電廠4 部風機驗收後不履行保固責任，除電廠＃4 風機在被告99年1 月5 日為刊登採購公報決定止，仍停機未運轉外，其餘3 部風機各次停機終止的時間，至少在96年7 月以後；另被告係98年12月3日對原告為終止契約之意思表示，已如前述，則被告99年1月5 日刊登採購公報的決定，並未逾行政罰法第27條第1 項所定3年裁處權時效，甚為灼然。

⑶、本件被告99年1月5 日刊登採購公報的決定，既無違誤，其就原告台中電廠4 部風機商轉（依仲裁判斷展延後之應商轉日為94年12月27日）及竣工日期（應竣工日期為95年4 月26日）之延誤部分，雖有逾行政罰法3 年裁處權時效的疑慮，以及被告以設備供應商變更及98年度保養檢查為由，所為終止契約，亦有是否合法之疑慮，惟均不影響前揭決定的適法性。

六、綜上，被告通知原告將刊登政府採購公報的決定，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。

七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭