臺北高等行政法院判決

100年8月18日辯論終結

原告

張偉國

被告

國防部海軍司令部

代表人

董翔龍（司令）住同上

訴訟代理人

路志剛

　范聖孟

　馬培元

上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國100 年2 月21日100 年決字第8 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件被告代表人於起訴時為高廣圻，訴訟繫屬中變更為董翔龍，已據其具狀承受訴訟，於法核無不合，應予准許。

二、事實概要：

㈠原告原為被告所屬戰鬥系統處資訊資戰組中尉資訊網路官，前於98年7 月間曾因未請假延遲到公3 小時，而受申誡乙次懲罰；復於98年9 月15日凌晨2 時酒後駕車，經警檢測其呼氣酒精濃度0.5 毫克，而予以舉發，代為保管其車輛，並於同日未事先請假即遲延到公4 小時，分經被告所屬戰鬥系統處分別核予記大過1 次及記過1 次之懲罰，而其該年度考績並經評定為丙上在案，其後於99年2月1 日未請假遲延到公2小時，復受記過2 次懲罰。被告所屬戰鬥系統處乃依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱強化國軍考評具體作法）召開不適服現役人事評審會及再審議人事評審會，均評定原告不適服現役，先經被告以99年2月6日國海人管字第0990001081號令核定原告不適服現役應予退伍，自99年2 月16日生效，原告不服提起訴願，惟因有未就原告生活考核、工作態度、受懲處事實及其他佐證事項為具體考評，即評議認定原告不適服現役，不符考評程序之違誤，而經決定撤銷該處分，命被告重為適法處分。

㈡經被告發交所屬戰鬥系統處再次召開人事評審會議決議考核原告不適服現役，而報經被告以99年10月4 日國海人管字第0990007860號令（下稱原處分）核定原告不適服現役應予退伍，溯自99年2 月16日生效。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、原告起訴略以：

㈠被告召開人事評審會有程序上重大瑕疵：被告依訴願決定重新召開人事評審會，其承辦人於99年6 月15日僅以電話通知原告到場，原告依通知時間到場後，卻經承辦人員臨時告知當日會議取消，事後被告並未通知原告召開人事評審會之日期，即逕自召開人事評審會認定原告不適服現役，並於99年6 月18日將評議決議通知原告，是以原告並未有機會於人事評審會上陳述意見，被告人事評審會評議程序有重大瑕疵。

㈡依被告100年1月28日答辯書，被告已自承並未依訴願法第96條規定將本件書面處理情形通知國防部，惟被告主張訴願法第96條並未規定違反之法律效果，僅為訴願受理機關監督原處分機關重為適法處分之訓示規定云云；同理，依最高行政法院99年度判字第936 號判決意旨，國防部頒訂之國軍飲酒駕車處分規定僅為行政規則，並無法律明文授權，依相同邏輯，亦可視為訓示規定，依行政程序法第158條第1項規定，自應不得作為處分之依據。

㈢被告人事評審會前次評議決定經國防部訴願決定認定未針對原告不適服現役之理由為具體指明或討論，即評鑑原告不適服現役退伍，違反考評辦法，被告卻未據以審查，核定原告退伍有重大明顯瑕疵；惟被告人事評審委員會組成均為被告所屬各單位主官、組長，其成員是否敢違逆上意，對於原告之案件考量動機、手段、知識程度、行為之影響、悛悔與否等情，抑或僅係依長官授意加責？依舉證責任之規定，被告應於一切行政行為合法之情況下，提出所據以檢控原告之人事時地物等具體證據，否則即屬濫權。

㈣被告所為裁量超出法律授權範圍，且與法律授權之目的不符，被告違反行政程序之規定，卻企圖抗辯卸責，事涉人民權益，被告之不作為有行政怠惰之重大明顯瑕疵；且軍人已納入公務人員懲戒法管轄，符合公務員考績評等修正案，採用一優或二甲抵銷丙等，以保障權益並鼓勵公務員改過自新，被告所為核定退伍處分顯然違反公務人員考績法之規定。

㈤原處分尚有如下之違法情形：

⒈訴願機關依合議制多數決認定被告嚴重違反程序正義，而撤銷原本考評原告不適服現役核定退伍處分，依行政程序法第4 條規定，被告戰鬥系統處違反國防部訴願決定意旨，被告未予糾正，亦未依訴願法第96條規定以書面通知訴願機關，已有違法，業如前述；又按訴願法第82條規定，被告應於訴願決定指定期限內作成處分，被告超過該期限近1 個月，且未曾通知原告，事關原告權益及公務人員不作為，違反行政程序法第5 條第1 項之明確性原則，原處分有重大明顯瑕疵。

⒉行政程序法第117 條規定，執行違法行政處分時應考量是否會傷害人民之信賴保護利益；被告核定原告不適服現役退伍之處分業經訴願決定撤銷，原告應即恢復軍人身分，至此，原告所受懲戒已成過去，依陸海空軍懲罰法第9 條規定，同一過犯行為已受懲戒者，不得再行處罰，依同法第9 之1 條規定，懲罰權亦因訴願決定撤銷原處分確定而消滅，詎料被告竟仍作成原處分，訴願決定亦未予糾正，顯有違法。

⒊被告延宕期限近1 個月，未能重新檢視新事證，顯有陸海空軍懲罰法第8 條第10款、第17款規定「辦理公務，不遵法令程序」、「不守規定秩序或時間」之情事，應作為而不作為，有重大明顯瑕疵。

⒋原告按國軍軍官士官請假規則規定，請職務代理人即訴外人薛元閔代填事假報告單請假半日，被告戰鬥系統處於前訴願決定撤銷原本核定原告不適服現役退伍之處分以前，於陳述意見時從未對此提出異議，是以原告確曾託請同事代為請假乙事，應予認定；被告為其戰鬥系統處之上級機關，未予糾正，有應作為而不作為之重大明顯瑕疵。

⒌原告為出席99年6 月15日重新召開之審查會，曾於99年6月14日上午再次電詢訴外人薛元閔，經其確認當初其於代填假單上填寫慰休，薛元閔確曾代為請假；原告請假至裁決所時，組長黎上校亦確實曾打電話詢問原告請假乙事，原告誠實告知酒駕情事，黎上校立刻命原告返部上班，原告亦遵循命令，被告戰鬥系統處豈可昧於事實指摘原告曠職？依陸海空軍懲罰法第8 條第19款規定，爭功諉過或說謊欺騙者，應予懲罰，被告既為所屬戰鬥系統處之上級機關，未依權責查明事實，有應作為而不作為之重大明顯瑕疵；蓋因填寫假單為請假主要條件，請假類別則屬次要，本件不能否定原告有請假事實，為澄清之必要，應對訴外人薛元閔及黎上校實施測謊。

⒍依陸海空軍懲罰法施行細則第3 條規定，過犯行為未發覺前而自白者，得減輕或免除懲罰，以鼓勵改過自新；原告酒駕並非於值勤時所為，亦未肇生事端，並未觸犯軍司法，且原告深感悔悟，遂於被告及所屬戰鬥系統處知悉以前，即主動報告，並提供罰單影本，反遭被告藉機處以大過乙次，被告戰鬥系統處認事用法偏頗違誤，鼓勵軍人有過犯行為時應欺上瞞下，始不會遭受處分自斷生機。被告以行政力量企圖規避法之監督，原告遭受大過處罰之法源依據未經法律明文授權，不符最高行政法院99年度判字第936 號判決意旨，因行政命令不得牴觸法律，原處分無待有重大明顯瑕疵即可被認定為違法，被告未依權責查明事實真相，應作為而不作為，涉嫌廢弛職務及其他失職行為。

⒎又依前次訴願決定書所載，被告戰鬥系統處召開人事評議會時，出席委員6人中僅1人詢問懲罰、考績及考核不適服現役作業程序是否有瑕疵，其餘5 人均未表示意見；再審議人事評審會6位出席委員中，亦僅1位詢問原告請薛元閔代為請假是否屬實，其餘5 人均未表示意見，即評鑑原告不適服現役，與考評辦法不符；訴願決定更指摘被告戰鬥系統處並未具體指明或討論原告如何不適服現役，即評鑑原告不適服現役退伍，與考評辦法不符，被告未予查明即核定原告退伍，尚有未洽。被告為所屬戰鬥系統處之上級機關，經國防部指摘後仍未據以審查，造成原告喪失軍職身分，影響原告工作權、生存權，有違司法院大法官釋字第243、298、433 號解釋意旨，嚴重侵害原告權益，被告及所屬戰鬥系統處相關人員是否涉有刑法第213 條公務員登載不實偽造文書罪，鈞院應得審究，並依陸海空軍懲罰法第9 條規定移送軍司法機關偵辦。

⒏服役條例第15條係規定「常備軍官」年度考績丙上以下經人評會考評不適服現役退伍。原告則為志願役預備軍官，並不符合該條規定；被告雖主張軍人之行政過犯應依陸海空軍懲罰法予以懲處，惟依該法第24條第1 款規定，軍人與國家間公法上職務關係與公務員相同，則觀之監察院調查處第3組李姓組長2次酒駕肇事，監察院並未檢討該組長不適任退離，被告亦屬政府整體之一部，一國即不應兩制，被告自須受平等原則、法律保留原則、比例原則、誠實信用原則、信賴保護原則之拘束，並應舉證證明原告於上班時間內如何數度飲酒過量影響公務、如何工作漫不經心欠缺責任感、如何法紀觀念淡薄？原告經常留守擔任值星官，因未進晚餐而於深夜外出覓食，已獲長官諒解且未曾再犯，原告如何未曾好好珍惜而無悔意？原告於98年6 月30日前時常加班至深夜，翌日上班未曾遲到，卻於新官上任後，加班無償，遲到有過；原告98年7 月1 日加班至清晨，外出購買早餐時因車輛被拖吊而遲到，經口頭警告後受申誡1 次；98年9 月14日加班至凌晨後與同學宵夜並酒駕，因主動報告而受記大過1 次；翌日請薛元閔代為請假至裁決所裁罰，經黎組長來電詢問而主動報告請假原因，並接受命令隨即返部，進退有據，卻經被告認定曠職記過1 次；99年2 月1 日下午1 點因外出補習忘記請假，下午3 時返回即經給予跨年度累計處分，記過2 次。被告平時考核為人事行政登錄資料，僅係用為被考核人日後升遷之參考，而非絕對，職此時間點，被告戰鬥系統處卻用以作為原告退伍之主要理由，被告於接獲陳情時應基於同理心及無罪推定，講求實質證據。原告於下班時間後酒駕行為遭被告放大解讀與指控，被告恣意擴大行政裁量權，無視法規，剝奪限制原告之自由權利，不符程序正義等語。並聲明求為判決撤銷原處分（含大過及小過之懲處）及訴願決定。

四、被告抗辯略以：

㈠服用酒類駕駛動力工具除影響自身安全，亦涉及用路人之安全保障，故國防部明文規定酒後駕車懲處規定，並錄案於國軍軍風紀維護實施規定，惟該規定並非被告對原告作成不適服現役退伍之依據：

⒈國軍酒後駕車懲處規定錄案於國軍軍風紀維護實施規定第21204 點，其內容係規範上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，性質上屬於行政程序法第159 條所稱之行政規則，惟違反規定者，仍依陸海空軍懲罰法及其施行細則所定之懲罰種類予以評議懲罰，且國軍軍風紀維護實施規定有關酒後駕車所列之懲罰種類與範圍並未逾越陸海空軍懲罰法第5條、第8條、第9條所規範之界限。

⒉被告戰鬥系統處98軍官懲罰字第0003號懲罰令對原告作成「記大過乙次」及「記過乙次」之懲罰，已依規定召開人事評議會並踐行正當法律程序，給予當事人陳述意見之機會，合於懲罰相關程序規定。

⒊又按法治國原則為憲法基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守；行政規則為機關施政依其權限所定定之細節性、技術性規範，苟未牴觸上位規範且依法下達，並非法所不許；國軍軍風紀維護實施規定有關酒後駕車懲處規定，係國防部依權責下達，頒令國軍各單位，為國軍官所應遵循之規定，且經經常性宣導，相關懲處規範為原告所確信與知悉，尚無違反信賴保護原則。

㈡原告因酒後駕車，經處以記大過1 次之處分，惟並未改變其現役軍人之身分及影響其服志願役之權利；原處分係因合於陸海空軍服役條例第15條第5 款規定，經人事評議會綜合考量後所為之決定，並未逾越法律授權：

⒈被告98年6 月10日國海人勤字第0980003941號令頒海軍98年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定第貳、七、㈨、⒊規定略以：年度內記1 大過處分，無1 次記功或事績存記之獎勵者，其考績不得評列乙等以上；國防部97年7 月29日國政監察字第0970009508號令頒實施之國軍軍風紀維護實施規定「凡酒後駕（騎）車，酒測濃度呼氣值未逾0.55毫克，經警察機關確認屬實者，依陸海空軍懲罰法第8 條第25款論處：軍官、志願役士、兵記大過乙次」。故原告於現役期間因酒後駕駛自用小客車遭警臨檢，經測得其呼氣酒精濃度為0.5 毫克，經召開人事評議會給予原告陳述意見之機會後，始依決議核予記大過1 次，復因原告於98年並無記功1 次以上之獎勵，故依考績作業規定，原告98年考績至多僅得評列為丙上。

⒉被告戰鬥系統處參酌國軍軍風紀實施規定第21204 點酒後駕車懲處規定及陸海空軍懲罰法第8 條第25款核予原告記大過1次之處分，係在陸海空軍懲罰法第5條所列之軍官懲罰種類之內，並未改變原告現役軍人身分，並依同法第9條考量原告行為情節輕重後，始予以懲罰，尚無裁量濫用或逾越之情形，依司法院大法官釋字第243 號解釋意旨，不得對之提起行政爭訟，況原告對於核予記大過1 次之處分，迄未為反對之意思表示，應非本件訴訟意旨所涵蓋。

⒊又部隊為武裝聚合體，軍人有高度服從命令之義務，若部隊成員未能貫徹命令與軍紀，可能造成全員付出生命之後果，影響部隊生存，故對於軍人之賞罰，必須迅速、從嚴，始能貫徹紀律之維持，以達成作戰目的，是以國家對於現役軍人之處罰訂有陸海空軍懲罰法，部隊長官對於所屬現役軍人之過犯行為，在不逾陸海空軍懲罰法第8 條規定之懲罰事由與第5條至第7條所定懲罰種類之前提下，並依第9條情節輕重予以懲罰，自有裁量權限。

㈢被告考核原告不適服現役，係因原告年度考績獲評丙上，依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定辦理，並非因其發生酒駕情事即處以不適服現役退伍：

⒈按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定，常備軍官士官年度考績丙上以下，或因個人因素1 次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者，應予退伍。被告戰鬥系統處係因原告98年度考績為丙上，故依規定召開人事評審會。

⒉又按國軍軍風紀實施規定本屬陸海空軍懲罰法之懲罰裁量基準宣示，而懲罰乃行政主體對具特定身分關係之人，為維持其間之紀律，對於違反義務者課予之處罰，與行政主體基於行政業務之達成，終止某一特定身分關係之處分，有所不同，前揭懲戒裁量基準亦非用以判斷是否終止軍人身分關係之基準，尤其，是否適服現役應強調者，非限於個人是否適合擔任軍職，更應就其擔任軍職是否達成業務之必要性與影響性綜合考量（鈞院99年度訴更一字第76號判決參照）。本件召開人事評審會考核原告不適服現役之事由，係以原告98年考績獲評為丙上之綜合判斷，而依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款之規定辦理，非僅因原告發生酒後駕車情事。

⒊至於原告所舉最高行政法院99年度判字第936 號判決內容，係就該件原審對於判斷餘地之審查情形，以及有無合法組成人事評審會、踐行正當法律程序部分，發回該件原審審理，並非認定該件原處分違法（鈞院99年度訴字第1645號判決參照）。

㈣被告已經補正前次作成處分之程序上瑕疵，並基於同一事實再作成相同之退伍處分，並無原告所指違反程序規定、行政怠惰與重大明顯瑕疵：

⒈按最高行政法院99年度判字第441 號判決理由略以：「行政處分於法律有明文規定或溯及有利於受處分人或基於法律之精神於有合理之理由時，行政處分亦得於內容中規定其效力（內部效力）溯及既往。而行政處分不溯及既往之法理主要在保障人民權利免受不可預期之侵害。行政機關所為行政處分若因程序上之瑕疵而非實體之理由，於行政救濟程序中遭撤銷，若行政機關仍基於原行政處分之同一實體事實再重為相同內容之行政處分，因原行政處分之實體事實既未變更，亦未被排除；且踐行正當法律程序之目的，亦含有藉以檢視實體公平正義之意旨；故一實體事實若經正當法律程序再為檢驗，其認定仍為同一，處分亦為相同時，則受處分人對該處分因已具有可預測性，故行政機關因此再為之行政處分，於內容中為處分溯及第1 次處分生效時發生效力之規定，應認乃行政救濟相關法律精神下係具有合理之理由，應予容許。」

⒉被告先後對原告作成退伍處分之事實及依據均相同，前次處分因程序上理由，經訴願決定撤銷，被告補正程序瑕疵後，再依同一事實作成相同之退伍處分，故原處分溯及自原告實際辦理退伍之日即99年2 月16日零時生效，依前揭意旨所述，自無不當。

㈤軍人與公務人員之懲罰與懲戒法制不同，且考績評定應適用陸海空軍軍官士官考績條例及其施行細則，而非公務人員考績法：按軍人之行政過犯，應依陸海空軍懲罰法予以懲處，惟經監察院彈劾，移送公務員懲戒委員會懲戒者，始受公務員懲戒法有關之懲戒處分。陸海空軍現役中將以下軍官士官之考績，係依陸海空軍官士官考績條例及其施行細則辦理，自不應適用公務人員考績法，原告主張其考績評定違反公務人員考績法乙節，實屬誤解。

㈥被告戰鬥系統處99年6 月15日召開人事評審會已通知原告到場，並給予陳述意見之機會，經出席委員充分討論並進行實質審查，已踐行正當法律程序：

⒈按國防部98年10月21日國人勤務字第0980014530號修頒之強化國軍考評具體作法第7點第1項各款，各單位檢討不適服現役案件時，依考評權責召開人事評審會，以記名投票方式，就個人近1 年平日生活考核、對任務賦予及工作之態度、受懲處或事實發生所生影響及其他佐證事項，進行公平公正之考評，經與會人員3分之2表決通過簽請權責主官發布考評結果，並附記教示規定，送達當事人。依被告戰鬥系統處99年6 月15日人事評審會會議紀錄，出席委員業就原告平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度及不適服現役之理由為具體討論，考量原告數度於現職期間飲酒過量影響公務，又屢因遲到及曠職遭受懲處，工作漫不經心且欠缺責任感，肇生酒駕事件已嚴重影響軍譽士氣，嗣後更於擔任值日官期間擅離職守，顯無悔意，實不適任軍職，經出席委員全數表決通過原告不適服現役退伍，被告評議程序符合規定。

⒉按行政機關作成限制或剝奪人民自由權利之行政處分前，通知處分相對人陳述意見，給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載得依行政程序法第105 條提出陳述意見書之旨。處分相對人提出之陳述書應為事實上及法律上陳述，此乃行政程序法第102、104、105 條所規定。原告主張被告戰鬥系統處於會議改期後，並未將改期後開會通知以書面送達原告，惟被告戰鬥系統處先於99年6月9日以電話與原告協調同月14日下午開會事宜，請原告到場陳述意見，原告表示同意，復因故須改於同月15日上午召開，經電話通知原告，亦經原告表示其不出席而僅以提出書面之方式陳述意見，被告戰鬥系統處遂以99年6 月14日國海通計字第0990001221號函通知原告，於同月16日送達。原告並於99年6 月15日至被告大直營區遞交申復書，承辦人員於原告自備簽收記錄具名簽收，並詢問原告為何不親自到場陳述，原告表示其因清楚知悉自己所犯錯誤，與會委員將有所責難，故不願到場等語，有該處電話通聯紀錄可以佐證。故被告戰鬥系統處已電話通知原告開會時間，嗣補送書面通知，原告並提供書面陳述意見書，實際上業已提供原告陳述意見之機會。

㈦違反訴願法第96條並非原處分之撤銷事由：雖原處分未依訴願法第96條規定，以書面將處理情形通知受理訴願機關，惟該條文並未規定違反之法律效果，且屬受理訴願機關為監督原處分機關重為適法處分，所為之訓示規定，對於事實之認定並無關連，故對於原處分之程式、實體內容及效果均不生影響，原告之見解顯有誤會。

㈧軍隊成員與國家之特別權力關係更勝於公務員與國家，部隊因而就若干違規行為自行訂定特別嚴格之懲處，留優汰劣，以豎立必要之軍紀權威，此種必要嚴格標準尚非憲法及法律所不許，故對於工作權或擔任公職之保障，不得不退居其次。嚴禁酒後駕車乃國防部長年強調之軍紀重點，原告身為軍官幹部，竟棄軍紀於不顧，知法犯法，嚴重危害個人及他人生命安全，如此漠視軍紀之行為所生之影響，恐將造成軍隊整體之不良效應，相較於個人擔任軍職之權利保障，更當依輕重審慎權衡之等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件兩造爭執要點為被告作成原處分審認原告符合法定不適服現役之情形，而核定予以退伍，認事用法有無違誤之情形？

六、本院判斷如下：

㈠按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：五、年度考績丙上以下或因個人因素1 次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」陸海空軍懲罰法第5 條規定：「軍官懲罰之種類如左：一、撤職。二、記過。三、罰薪。四、檢束。五、申誡。」第8 條第25款規定：「陸海空軍現役軍人應受懲罰之過犯如左：二五、其他有敗壞軍紀之行為者。」第9條第1項規定：「陸、海、空軍現役軍人犯前條各款之一者，視情節輕重，依第5條、第6條、第7 條之規定，予以懲罰。」國軍軍風紀維護實施規定第21204 點規定：「酒後駕車懲處規定：一、凡酒後駕（騎）車，酒測濃度呼氣值未逾0.55毫克，經警察機關確認屬實者，依『陸海空軍懲罰法』第8 條第25款論處：㈠軍官…記大過乙次…。」次按陸海空軍軍官士官考績條例第8條第1項規定：「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」同法施行細則第8 條第1項規定：「本條例第8條第1 項所定考績績等丙上以下者，應經人事評審會綜合考量受考官是否適服現役等人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。核予退伍處分前，應給予當事人陳述意見之機會。」復按強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第1 條規定：「壹、依據：一、陸海空軍懲罰法暨施行細則。二、陸海空軍軍官士官服役、任職、考績條例暨施行細則。三、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準。」第4 條規定：「肆、辦理時機：…二、年度考評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。」第5 條規定：「伍、具體作法：…三、軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考評不適服現役者，予以退伍。…。」第7 條規定：「柒、考評程序：一、各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲處或事實發生30日內，依考評權責召開人評會，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，經與會人員3分之2表決通過，簽請權責主官發布考評結果，並附記教示規定，送達當事人：㈠近1 年平日生活考核。㈡對任務賦予及工作態度。㈢受懲處或事實發生所生影響。㈣其他佐證事項。二、召開人評會時，應通知當事人陳述意見，及原服務單位應派員列席說明、備詢。

三、經考評不適服現役者，應依第陸點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍…。」

㈡經查：原告前於98年7月1日曾因未請假延遲到公3 小時，受申誡乙次懲罰，復於98年9月15日凌晨2時酒後呼氣濃度達0.5 毫克仍駕車，而經警檢測屬實，且於同日未事先請假即遲延到公4小時，而經被告所屬戰鬥系統處分別核予記大過1次及記過1 次懲罰，該年度考績並經評定為丙上，而經被告所屬戰鬥系統處召開人事評審會及再審議人事評審會，均評定原告不適服現役，而經被告以99年2月6日國海人管字第0990001081號令核定原告不適服現役應予退伍，原告不服提起訴願，經訴願決定撤銷該處分，命被告重為適法處分，旋由被告所屬戰鬥系統處再次召開人事評審會議考核原告不適服現役，被告復以原處分核定原告不適服現役應予退伍，溯自99年2 月16日生效，原告不服，提起訴願，經決定駁回等情，有卷附被告所屬戰鬥系統處98年7月16日國海通計字第0980001796號令（見訴願卷一-一第108至109頁）、臺北市政府警察局北市警交字第AEX895263 號道路交通管理事件通知單（違反規定酒後駕車舉發單）及汽車移置保管收據（見訴願卷一-一第95頁及第96頁）、被告所屬戰鬥系統處98年9月23日國海通計字第0980002444號令（見被告答辯卷第1至2頁）、原告98年度考績表（見被告答辯卷第3 頁）、被告所屬戰鬥系統處99年1 月5 日人事評議會會議紀錄（見訴願卷一- 一第24至36頁）、被告所屬戰鬥系統處99年1 月27日人事評議會會議紀錄（見訴願卷一- 一第14至20頁）、被告所屬戰鬥系統處99年6 月15日人事評議會會議紀錄（見被告答辯卷第12至23頁）、被告所屬戰鬥系統處99年1 月7 日國海通計字第0990000034號令（見訴願卷一- 一第130 至131 頁）、被告所屬戰鬥系統處99年1 月28日國海通計字第0990000210號令（見訴願卷一- 二第63至64頁）、被告98年12月28日國海人勤字第0980009264號令（見訴願卷一- 一第54至58頁）、被告99年2 月6 日國海人勤字第0990001081號令（見訴願卷一- 二第43至46頁）、原處分（見被告答辯卷第37至38頁）、國防部99年決字第060 號決定書（見訴願卷一- 二第71至76頁) 、國防部100 年2 月21日100 年決字第8 號決定書（見被告答辯卷第39至44頁）等件可稽。

㈢依前引國軍軍風紀維護實施規定第21204 點「酒後駕車懲處」第1 項第1 款之規定，軍官酒後駕（騎）車，酒測濃度呼氣值未逾0.55毫克，經警察機關確認屬實者，依陸海空軍懲罰法第8 條第25款予以記大過乙次懲處；原告確有上開酒後呼氣濃度達0.5 毫克駕車經警檢測屬實之情事，經被告所屬戰鬥系統處於98年9 月15日召開人事評議會決議後（見訴願卷一- 一第85至92頁) ，本於權責據以核定原告記大過乙次懲處，於法要無不合。再依據海軍98年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定貳「規定事項」七、績等管制：㈨年度內有下列限制因素之一者，其考績績等不得評列乙等以上，分別說明如下：⒉覆考分項鑑定思想、品德、績效其中有1 項考列丙上以下者。⒊1 次記大過處分，無1 次記功或事蹟存記之獎勵者（見被告答辯卷第48至50頁）。稽之卷附原告獎懲紀錄表（見訴願卷二- 二第49頁），原告98年度之獎懲紀錄計有一般功績2 次，各受獎金500 元及嘉獎1 次獎勵處分、未事先完成請假手續，延遲到公3 小時，受申誡壹次處分、未事先完成請假手續，延遲到公4 小時，屢勸不聽，受記過1 次處分及上開違反酒後駕車懲處規定，受記大過1 次處分，且其98年度覆考鑑定之品德項目受丙上之等第，亦有前揭考績表可憑，是以被告所屬戰鬥系統處就原告之98年度之考績評列為丙上，亦屬有據。從而，原告98年度考績為丙上，被告所屬戰鬥系統處將其送交人事評審會考核是否有不適服現役之情形，核與前引陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款暨陸海空軍軍官士官考績條例第8 條第1 項及其施行細則第8 條第1 項之規定無違。

㈣揆諸陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定常備軍官、常備士官有年度考績丙上以下或因個人因素1 次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役之情形者，應予以退伍，乃鑒於國軍擔負保國衛民之任務，部隊戰力之發揮，端賴軍風之整飭與軍紀之貫徹，而常備軍、士官乃士兵之表率，若有績效拙劣，或因嚴重違犯軍紀，屢受重大懲罰，自難期其恪遵職守，悛悔向善，顯非適於服現役，自應予以汰除。觀之國防部頒行之前引強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第7 條明定各單位檢討不適服現役案件之作業程序如次：⒈應於受懲處或事實發生30日內，依考評權責召開人評會，以記名投票方式，進行公平、公正之考評，經與會人員3 分之2 表決通過，並通知當事人陳述意見，及原服務單位應派員列席說明、備詢；⒉考評事項計有：⑴近1 年平日生活考核、⑵對任務賦予及工作態度、⑶受懲處或事實發生所生影響、⑷其他佐證事項；⒊經考評不適服現役者，應報請國防部或各司令部核定退伍等作法，核為執行陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款等相關法令之技術性、細節性規定，並無逾母法規定之意旨，自得資為辦理考評不適服現役案件之準據。

㈤原告雖以前開情詞，指摘原處分違法云云，惟稽之被告所屬戰鬥系統處於99年6 月15日召開人事評議會議，乃經全部委員出席、討論及表決結果，全數一致決議考核原告不適服役，有該會議紀錄及簽到表在卷可考（見被告答辯卷第12至23頁），會議中除就有關違反酒後駕車經警檢測其呼氣酒精濃度數值達0.5 毫克及原告未經准假即擅自不到公為討論外，並由原告之主管組長陳述原告近1 年來之工作表現不佳、喜好至營外飲酒，並回營後嘔吐，經訓誡後仍再犯，並曾於98年11月28日擔任值日官時，自當日10時51分起擅離職守，迄翌日8 時11分始歸位等情，且檢附當日監視攝影畫面為憑（見被告答辯卷第31頁）及經與會之兵器組副組長證述屬實，各委員復就原告違反酒後駕車及未假擅離職守之嚴重性詳為剖析後，各委員咸認原告輕忽軍紀，乃屢犯不悛，而一致決議考核不適服現役，足見該次會議已就上開具體作法所定應考評事項進行考評甚明。再者，被告所屬戰鬥系統處召開人評會前已通知原告到場陳述意見，但原告表示僅提出書面說明即可，亦有電話紀錄、通話明細報表及原告提出之申復書在卷可憑（見被告答辯卷第91至93頁、本院卷第71、72頁），且會後並將考評不適服現役之結論報請被告作成原處分核定退伍，核無違反規定之程序。是以原告既因98年度考績丙上，經人事評審會考核不適服現役，已符合前引陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定「予以退伍」之情形，被告作成原處分核定原告退伍，自屬有據。

㈥原告雖復謂渠係志願役預備軍官，並不符合陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定之常備軍官，故不得適用該法律核定不適服現役云云，惟依兵役法第6 條第1 項第1 款規定：「軍官役分為常備軍官役、預備軍官役。」第7 條規定：「常備軍官役之區分如下：一、現役：以適齡男子及現役或後備役之士官、士兵，依志願考選，受規定之常備軍官基礎教育，期滿成績合格者服之；或視軍事需要，以服現役滿一定期間之績優預備軍官，依志願轉服之。」等規定，足見預備軍官經志願轉服現役者，亦屬於常備軍官，是原告即令為志願役預備軍官，亦屬常備軍官，自應受陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款之規範，原告上開主張，容有誤會，不能採取。

㈦原告雖舉其他因違規酒後駕車受記2 大過懲處，而經被告核定退伍，而經最高行政法院判決認定違反比例原則或平等原則予以撤銷之案例，資為原處分違法之論據。然所謂比例原則，依行政程序法第7 條規定，包括適當性原則、必要性原則及衡平性原則；適當性原則指採取之方法應有助於目的之達成；必要性原則係要求行政機關若有多種能達成同樣目的之方法時，應選擇對人民權益侵害最少者；至於衡平性原則，則是指行政機關採取之行政手段所造成之損害，不得與欲達成之行政目的間利益顯失均衡。而憲法第7 條所定之平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院大法官釋字第211、412 號解釋意旨可明。故行政程序法第6 條規定「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」其真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」。本件原告並非徒因上開違反酒後駕車受懲處，尚因其他違反軍紀情事，而經綜合考評為不適於服現役，自與上開案件之情況不同，再衡諸原告除違規酒後駕車外，其多次怠忽職守之違規行為，明顯漠視軍紀成習，實難期其改過遷善，被告所屬戰鬥系統處人評會所為之判斷，難認有違反比例原則或平等原則之處。

七、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。被告所屬戰鬥系統處因原告98年度之考績評列丙上，而召開人事評審會等，決議考核為不適服現役，被告依該人事評審會議決議，作成原處分核定原告不適服現役退伍，認事用法，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請判決如前聲明所示，為無理由，應予駁回。

八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭