臺北高等行政法院判決

101年8月23日辯論終結

原告

陳志仁

訴訟代理人

劉明鏡律師

被告

國防部

代表人

高華柱（部長）住同上

訴訟代理人

謝文欽（兼送達代收人）

　 陳育廷

　 郭祐良

上列當事人間撫卹事件，原告不服行政院中華民國99年7 月13日院臺訴字第0990099661號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：

（一）原告原居住澳門地區，前於民國89年2 月25日及同年7 月24日以其父陳重於38年因敵後工作被俘殉職，80年9 月3日入祀國民革命忠烈祠，陳請撫卹。前聯合勤務總司令部留守業務署（現為國防部後備司令部留守業務處）以89年9 月29日（89）密球字第11324 號書函復原告，略以陳重係37年3 月免職，隨即調首都警察廳督察處長，所述陳重於39年陣亡，該署檔案並無其撫卹資料可稽，無憑辦理撫卹事宜等語。

（二）嗣原告再於99年3 月24日以陳重已轉任浙江省第四區行政督察專員兼保安司令，受當時浙江省主席命令，返回浙江從事敵後作戰，不幸被俘云云，向被告提出陳情，請求辦理撫卹。經被告以99年5 月4 日國人勤務字第0990006609號書（下稱原處分）函復原告，略以被告存管資料記載，陳重原任江蘇軍管區少將參謀長，於37年3 月1 日免職，隨即調任首都警察廳督察處長，並無撫卹資料等語。

（三）原告不服，提起訴願經駁回，提起本件行政訴訟，經本院100 年1 月6 日99年度訴字第1828號判決駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院於100 年10月6 日以100 年度判字第1754號判決，將原判決廢棄，發回本院重新審理。

二、本件原告主張：

（一）原告之父陳重於36年7 月13日任江蘇軍管區少將參謀長，37年3 月1 日外職停役，調任首都警察廳督察處長，再於37年7 月調任浙江省第四行政都察區專員兼保安司令；嗣於38年3 月奉命撤退到舟山群島，復接受時任浙江省省主席周碞將軍之命令，於敵後成立浙北行署，於原職外兼浙北行署副主任，返回浙江從事敵後作戰任務，不幸事洩被俘，遭共軍杭州市警備司令部，於39年12月8 日於杭州市武林門外刑場槍決。此除有浙江省政府於37年8 月1 日發行之第3456期浙江省政府公報，所載之具體內容可證外，更有當日任原告先父陳重將軍副官之證人薛奮超可供傳證證實。再區保安司令部直隸於省保安司令部，而省保安司令部隸屬行政院，受被告指揮監督。而依省（區）保安司令部編制表可知，省（區）保安司令部上自司令下至炊事之職，均係由具有軍級之軍人擔任，而陳重身為浙江省第四行政督察區專員兼保安司令，實具軍人身分，自屬38年3 月19日所訂頒之軍人撫卹條例施行細則第2 條所稱之「國軍部隊及軍事機關之軍官」，而為「中華民國軍人」，故陳重於國共內戰時期，奉命從事敵後作戰任務而被俘遭槍殺死亡，實已符合「現役軍人因國家動員作戰而傷亡」之要件，是原告請求被告依38年公布施行之軍人撫卹條例第1 條及第3 條第1 項規定，辦理系爭撫卹事宜，自屬有據。

（二）陳重於調任首都警察廳督察處長前，屬少將軍階之軍人，為兩造所不爭，陳重於37年3 月1 日屬外職停役，所謂免役或除役與免職有別，縱認外職停役係屬免職，而首都警察廳督察處長，則依服役暫行條例第2 條第2 項「軍官佐在現役中依任職條例而免職、停職、撤職後，尚未命其退役者及奉命入學者，均仍為現役。」之規定，其仍屬現役，是陳重奉命退役前，其仍屬中華民國之現役軍官，其具有軍人身分，應屬無疑。

（三）司法院37年6 月14日院解字第4000號解釋雖謂省保安司令與區保安司令，為省主席或行政督察專員當然之兼職，其本職仍係文官，惟該解釋僅係對省保安司令與區保安司令涉有犯罪時，應由何法院管轄之原則性規範，其並非認定省保安司令或區保安司令不具軍人身分。參以司法院院解字第3728號解釋亦認省保安司令部之組織既為陸軍系統下之官署，自包括於陸海空軍刑法第11條所稱部隊之內，其在該司令部服行勤務之人員，應認為具有軍人身份，是依此解釋陳重當具有軍人身分。且依司法院釋字第250 號解釋，陳重雖因外職停役而調任「首都警察廳督察處長」及「浙江省第四行政都察區專員」等職，然實未喪失軍人身分，況於37年、38年行憲初期，國家正處於國共內戰，以軍領政之戡亂時期，民主憲政無法正常運作，政府為執行作戰任務以平定內戰，經政府所特任委派之各省省長兼省保安司令及省屬各區行政督察專員兼區保安司令等人員，於制度上實已肯認「兼有軍職之公務員」之「具有軍職而兼任文官」之特例情形存在，是被告以陳重經特任委派為浙江省第四區行政督察專員兼保安司令之職，即謂陳重將軍屬文官，而喪失軍人身分云云，實屬無據。且陳重已於80年9 月以陸軍少將之武烈士身分入祀國民革命忠烈祠，其具有軍人身分，實屬顯然，依法自應予以戰時撫卹。

（四）依國防部49年6 月3 日通甲字第9 號令頒之：「39年以前在大陸傷亡官兵請卹停止受理規定」之二、略以：「除派赴敵後工作人員傷亡撫卹案外（一）凡39年以前在大陸死亡，或失蹤（含被俘）官兵，經由當事人家屬在台申請撫卹者，自本（49）年7 月1 日准予存記，俟光復大陸再行查明辦理。」，而「受益人居住淪陷區或未設外交機構地區者，保留其受領撫卹權利，俟恢復正常後，按申請當時給與發給之。」亦為56年12月27日公布之軍人撫卹條例施行細則第30條所明定。觀其立法目的，旨在保障居住於淪陷地區之軍人遺族之請卹權，不致因事實上不能行使而罹於時效，喪失請卹權利，是以本案之撫卹請求權，應無時效消滅之問題。

（五）原告並聲明：

1、訴願決定及原處分均撤銷。

2、被告應依38年之軍人撫卹條例第1 條及第3 條第1 項規定予以戰時撫卹。

3、訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）原告先父陳重將軍於36年7 月13日任江蘇軍管區少將參謀長，37年3 月1 日外職停役，調任首都警察廳督察處處長，嗣無回役軍職之任職紀錄，據陳重家屬稱，陳重於37年7 月間再調任浙江省第四區行政督察專員兼保安司令，於38年8 月初潛返敵後，在上海遭共軍俘虜並解返杭州，39年12月8 日殉職於杭州武林門外刑場。前福建省保安縱隊司令胡季寬等3 員於79年12月15日聯名為故陳重申請入祀國民革命忠烈祠。被告所屬史政編譯局（現為史政編譯室）審查後，於80年8 月14日層報行政院轉呈總統核定，以「浙江省第四區行政督察專員公署少將專員兼保安司令」於同年9 月3 日入祀享祭，惟入祀忠烈祠僅須符合「國民革命忠烈祠入祀辦法」所設要件，不以軍人身分為限，不得據此認定陳重符合辦理軍人撫卹之法定要件。

（二）陳重於37年3 月1 日外職停役調任首都警察廳督察處處長，有兵籍紀錄可稽且為原告不爭執，被告查無陳重回役紀錄，原告雖主張，陳重調任浙江省第四區行政督察專員兼保安司令時，即已回役恢復軍人身分，然依司法院院解字第4000號解釋，「區保安司令」、「行政督察專員」等職均屬文官，雖原告主張依院解字第3728號解釋，區保安司令部為陸軍系統下之官署，因此於該司令部服勤之人員，具有軍人身分，惟院解字第4000號解釋，乃特定對省保安司令以及區保安司令之身份釋疑；而院解字3728號解釋僅針對保安司令部之任職人員身分作一概括性說明，二者實不衝突，況司法院釋字第250 號解釋，已就外職停役人員之身分有明確定義，故陳重所任職浙江省第四區保安司令，為行政督察專員之當然兼職，其本職仍為文官，應可確認。

（三）省保安司令部組織條例及區保安司令部組織規程，職別並列階級之規定，非即指擔任某職務之人即具有軍職身分；且行政督察專員例兼區保安司令係文官，亦非軍職：1、查「省保安司令部組織條例」與中央法規標準法中之通則相同，係屬全國性之通則之一。20年以前已有省保安司令部組織，係隸屬行政院，非國軍編制內單位，僅於軍事相關業務受國防部指揮監督，後為配合綏靖及地方保安需要，於各省設行政督察區，並置專員兼區保安司令，省保安司令部則由省政府主席兼省保安司令，使省、區保安司令部兼具司法警察及軍事任務雙重目的。足見省保安司令部為區保安司令部之上級機關，即可知省保安司令組織條例之法位階較區保安司令部組織規程高，則較低法位階之區保安司令部組織規則自不得違反較高法位階之省保安司令組織條例，合先述明。

2、省保安司令部組織條例中雖有職別並列階級之規定，惟應僅為訓示規定，規定某一職別相當於某一階級之軍職，但不因擔任此職別即具有該階級之軍職身分。以上開省政府主席兼省保安司令為例，省保安司令部組織條例之省保安司令部編制表中規定司令職別為中將階級，惟省政府主席係為文官，如認其兼任省保安司令即具有中將軍職身分，將牴觸憲法140 條現役軍人不得兼任文官之規定而使省保安組織條例歸於無效，故於省保安司令任職之人員，非當然具有軍職身分。

3、司法院37年1 月28日院解字第3820號解釋謂：「行政督察專員例兼區保安司令，其本質係文官，其觸犯刑事案件應由司法機關審判。」。司法院34年5 月31日院解字第2890號解釋則謂「……。但行政督察專員兼任縣長或區保安司令者，其所兼之職務，……為司法警察官。」另查司法院33年11月30日院解字第2788號解釋：「各省區保安司令部及各地衛戍或警備司令部之職掌，均核與特種刑事案件訴訟條例第三條所稱司法警察官署之資格相當。」。是依上開解釋可認行政督察專員兼區保安司令係文官，並非軍職。

4、依憲法第107 條規定，省政府並不具有國防與國防軍事權限，原告所稱浙北行署，既為浙江省政府所轄，已難謂屬編制內之國軍部隊或軍事機關，而該機關之副主任職務，係由浙江省主席所派任，自亦難謂具有軍人身分。從而，原告自難據此論據證明上開職務係被告編制內國軍部隊或軍事機關，而認陳重已回役而具有現役軍人身分。

（四）本件原告撫卹請求權已罹於時效而消滅：依38年1 月7 日公布之軍人撫卹條例第16條規定，「陣亡或死亡官兵之請卹程序，由原部隊或機關長官於該官兵陣亡或死亡後至遲2 個月內為之，請卹如有失蹤官兵亦應同時造冊送撫卹機關備查；如原隸部隊或機關未及辦理而已改編或裁撤者，死亡者遺族，應自改編或裁撤之日起1 年內，檢同生前服務及死亡證件，陳明事實，自行請卹。」又依92年12月27日公布施行之現行軍人撫卹條例第33條第1 項：「申請撫卹及請領各期撫卹金之權利，自各該請求權可行使時起算，因5 年間不行使而消滅。但因不可抗力之事由，致不能行使者，自可行使時起算。」是以，撫卹權利之行使，本即應有時效之規定。且參考司法院大法官釋字第474 號解釋，及兩岸人民關係條例第26條之1 第3 項之意旨，為貫徹一般請求權行使之平等原則，自應類推適用民法一般消滅時效之規定。惟於適用民法規定時，行政程序法第131條第1 項規定已施行，對於公法上請求權時效期間之計算，則類推適用民法總則施行法第18條規定意旨，若殘餘期間較行政程序法第131 條第1 項規定之5 年期間為長者，則自行政程序法施行日（90年1 月1 日）起算5 年為該請求權之時效期間。本件原告原為澳門籍，澳門地區與我國自始皆無原告所稱居住淪陷區，因地域環境限制，而生無法連絡或發生不可抗力之事實。原告自陳重39年殉職後，遲至81年方來函申請撫卹，相隔已逾近40年，其時效已罹於消滅，故其請求並無理由。

（五）被告並聲明：

1、駁回原告之訴。

2、訴訟費用由原告負擔。

四、本件如事實概要欄所述之經過事實，有原告99年3 月24日陳情函、被告99年5 月4 日國人勤務字第0990006609號函、行政院99年7 月13日院臺訴字第0990099661號訴願決定書附卷可稽，且為兩造所不爭，堪認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以原告之父陳重於39年間死亡時確具軍人身分，被告應主動給予撫卹，據為主張，故本件應審酌之爭點即為：原告之父陳重身故時，是否為該時軍人撫卹條例之撫卹對象？原處分是否適法？

五、本院之判斷：

（一）本件原告陳請被告依軍人撫卹條例相關規定為其父陳重辦理撫卹，被告雖以原告主張其父陳重於39年死亡，已逾請領撫卹之請求權時效云云，惟查，依被告49年6 月3 日通甲字第9 號令頒之：「39年以前在大陸傷亡官兵請卹停止受理規定」之二、略以：「除派赴敵後工作人員傷亡撫卹案外（一）凡39年以前在大陸死亡，或失蹤（含被俘）官兵，經由當事人家屬在台申請撫卹者，自本（49）年7 月1 日准予存記，俟光復大陸再行查明辦理。」其目的乃因39年以前在大陸地區傷亡官兵，其傷亡事實調查困難，為保障軍人遺族之請卹權，不致因事實不明無從行使而罹於時效，喪失請卹權利，是准予暫時存記，以待事實查明，此乃為因應淪陷地區無法為行政調查之權宜方式。而本件陳重死亡時間已久，相關事實調查困難，非原告怠於請求請卹權利，故被告未經調查逕認原告請領撫卹之請求權時效消滅，難認合法，本件爰予實體審理，先予敘明。

（二）依38年1 月7 日制定之軍人撫卹條例第1 條規定：「中華民國軍人之傷亡撫卹，悉依本條例行之。」同年3 月19日訂定之同條例施行細則第2 條則規定：「本條例所稱中華民國軍人，以國軍部隊及軍事機關學校之軍官佐屬士兵學生及編制內之職工公役為限。」本件原告主張其父陳重於39年12月8 日於大陸遭槍決死亡，請求撫卹，故本件應以陳重死亡時，是否符合當時前開撫卹條例及其施行細則所稱之「中華民國軍人」而定。經查，原告之父陳重於36年7 月13日任江蘇軍管區參謀長，37年3 月1 日調首都警察廳督察處處長外職停役等情，有陳重陸海空軍官佐履歷表影本附卷可稽，且為兩造所不爭執，故此部分之事實，應可認定。而依23年6 月15日公布之陸海空軍官佐服役暫行條例第3 條第1 項第1 款：「現役軍官佐有左列各款之一者應予停役（一）已受陸海空軍官職以外之他種官職者稱為外職停役。」第2 項：「前項停役後屬於（一）款而至可回軍役復職者……均予回役。」，據此，陳重是否仍具軍人身分，應視其有無依上開規定回軍役復職。

（三）本件原告主張陳重於37年3 月1 日外職停役，調任首都警察廳督察處長後，嗣於37年7 月調任浙江省第四行政督察區專員兼保安司令，已屬回役軍職云云，經查：

1、依25年12月15日行政院公布修正之修正行政督察專員公署組織暫行條例第1 條規定：「行政院為整頓吏治綏靖地方增進行政效率起見得令各省劃定行政督察區設置行政督察專員公署為省政府輔助機關。前項行政督察區名稱以數目字定之其非全省同時普遍設置者以設置之先後定其次第。」第3 條規定：「行政督察專員公署設專員一人承省政府之命推行法令並監督指導暨統籌轄區內各縣市行政其職權如左：……」第4 條規定：「行政督察專員由行政院院長或內政部部長提出呈請國民政府簡派其人選審查辦法另定之在剿匪或其他特種事件尚未辦理完竣之省其提出專員人選得徵求軍事委員會意見。」第8 條規定：「行政督察專員除有特殊情形者外應兼任該區保安司令對於轄區內各縣市之保安團隊水陸公安警察及一切武裝自衛之民眾組織有指揮監督之權。」第10條規定：「行政督察專員對於轄區內各縣市長之命令或處分認為違法或失當不及呈報省政府核辦時得以命令撤銷或糾正之但須補報省政府查核。」

2、行政院以37年1 月23日（補登）（37）四防字第3844號令制定省保安司令部組織規程及區保安司令部組織規程，依省保安司令部組織規程第2 條規定：「省保安司令部隸屬行政院，受國防部指揮監督，其有關警保事項，兼受內政部之監督指揮。」第3 條規定：「省保安司令部置司令、副司令、參謀長各一人，司令有省主席兼任，綜理全省保安事務，副司令及參謀長由國防部派充，襄助司令處理事務。」區保安司令部組織規程第1 條：「在動員戡亂期間，各省除已劃列綏靖區之地方依照綏靖區司令部組織規程組設綏靖區司令部者外，其未劃列綏靖區之地方得就行政督察專員區成立區保安司令部，其組織依本規程之規定。」第2 條規定：「區保安司令部直隸於省保安司令部」第3 條規定：「區保安司令部置司令、副司令一人，司令由行政督察專員兼任，副司令由省保安司令部派充，襄助司令處理事務。」

3、又依行政院30年10月2 日公布之戰時各省行政督察專員公署及區保安司令部合併組織暫行辦法第1 條規定：「各省省政府為適應戰時需要並經行政院核准得依本辦法之規定將行政督察專員公署暨區保安司令部合併組織之。」第2條規定：「行政督察專員公署及區保安司令部合併組織其名稱定為某省某區行政督察專員兼保安司令公署（以下簡稱本公署）。」第3 條規定：「本公署設專員兼司令一人承省政府主席兼全省保安司令之命督察指導轄區行政暨指揮團隊綏靖地方事宜……。」

4、依前開規定可知，原告所稱行政督察區專員兼保安司令一職，應係依據前開行政院30年10月2 日公布之戰時各省行政督察專員公署及區保安司令部合併組織暫行辦法而設，界於省政府及其下縣市間之行政組織，其權責乃係承省政府之命監督指導統籌轄區內各縣市行政事務，且公署與區保安司令部合併組織後，專員兼司令承省政府主席兼全省保安司令之命，負責督察指轄區行政暨指揮團隊綏靖地方事宜，是其職務雖有涉及情報作戰（參謀處）之權責，機關內並有部分軍事人員，且因兼任保安司令部職務故編制有軍事職別階級，然其主要職務性質仍屬警政保安，受省政府之指揮監督，與一般軍事機關不同。且區保安司令由行政督察專員兼任，行政督察專員人選雖得徵求軍事委員會意見，然實際係由行政院院長或內政部部長依行政程序選任，故行政督察區專員兼保安司令一職顯與軍職人員有別，是被告以行政督察區專員兼保安司令一職仍屬文官，因認陳重任該職時並未回役恢復軍人身分，應可憑採。

5、原告雖主張依司法院院解字第3728號解釋謂：「省保安司令部之組織既為陸軍系統下之官署，自包括於陸海空軍刑法第11條所稱部隊之內，其在該司令部服行勤務之人員，依同法第5 條第6 條第2 款，應認為具有軍人身份，院解字第3343號解釋真此有異者應予變更」，故主張直隸於省保安司令部之區保安司令部司令陳重將軍，當具有軍人身分云云，惟查，以前開解釋所稱保安司令部服行勤務之人員而言，依前述省保安司令部組織規程可知，係指在省保安司令部所設參謀處（掌理情報作戰事項）、軍法室（掌理軍法審判事項）之人員，因此類軍事人員依該組織規程第5 條規定，係依照陸軍人事法規辦理，故其具有軍人身份，本無爭議。惟就「區保安司令部之司令」一職，參照司法院37年6 月14日院解字第4000號解釋意旨：「省保安司令與區保安司令，依各該司令部組織規程，為省主席或行政督察專員當然之兼職，其本職仍係文官，如有犯罪，除法律明定不歸普通法院審判者外，仍應由普通法院受理審判」，足見區保安司令，依前述相關司令部組織法令，既為行政督察專員法定之兼職，則仍應屬文職人員，不因兼職而成為軍職人員，故原告主張陳重因任浙江省第四區行政督察區專員兼保安司令，而回役復職成為軍人，尚非有據，自難憑採。

（四）原告復主張陳重39年3 月奉命撤退至舟山群島，且於敵後成立浙北行署，於原職外另兼浙北行署副主任一節，經查，依33年7 月19日公布之戰區各省省政府設置行署條例第1 條規定：「行政院為適應戰時情況，得依本條例設置各省省政府行署。各省政府認為有設置行署必要時，亦得呈請行政院設置之。」第2 條規定：「省政府行署受省政府之指揮監督，在管轄區內代行省政府職權，但對外行文以行署名義行之。前項管轄區及行署駐在地，由省政府擬訂，呈請行政院核定之。」第3 條規定：「省政府行署置主任一人，由行政院就省政府委員中遴請指派，綜理行署事務，並指揮監督所屬職員及機關。」是可知行署之設置乃係因應戰時需要，目的在於代行省政府職權，並非軍事機關，是其人員非屬現役軍人甚明。本件原告雖主張陳重任職浙北行署副主任一職，並據其提出行政院依前開設置行署條例而制定公布有「河南省政府豫東行署組織規程」「河南省政府豫南行署組織規程」「遼寧省政府遼西行署組織規程」「安徽省皖南行署組織規程」等資料，然經函詢銓敘部、內政部均查無其他省轄行署之組織依據，且縱認原告主張之浙北行署於戰時確實存在，然依行署之組織及權責以觀，行署副主任一職亦非軍職，從而原告主張陳重確具軍人身分，尚難採認。

六、綜上所述，被告以原告主張其父陳重於37年3 月1 日外職停役後，調任首都警察廳督察處長，其後再調任浙江省第四行政督察區專員兼保安司令，兼浙北行署副主任等職，均非屬國軍部隊及軍事機關學校，而認陳重身故時不具軍人身分，非屬當時軍人撫卹條例撫卹之對象，故以原處分敘明無撫卹資料而未予辦理，經核尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，從而原告訴請撤銷並請求判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭