臺北高等行政法院裁定

聲請人

勝榮營造有限公司

代表人

盧清池（董事長）

訴訟代理人

黃仕翰 律師

訴訟代理人

申哲 律師

相對人

國防部軍備局工程營產中心

代表人

邴建辰（主任）

訴訟代理人

張仁興 律師

鄭翊蓁 律師

上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、事實概要：本件緣於聲請人參與相對人辦理之「海軍新訓中心下游泳池新建工程」採購案（下稱系爭工程採購案），兩造於民國99年9 月8 日簽訂上開工程採購契約。嗣相對人以聲請人有政府採購法第101 條第1 項第10款事由，以101 年3 月8 日備工建管字第10100023333 號函（下稱相對人101 年3 月8 日函，即原處分）通知將對其刊登政府採購公報，聲請人不服，提起異議，經相對人以101 年4 月11日備工建管字第0000000000號函認其異議無理由，聲請人不服，提起申訴審議，經行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷「申訴駁回」，聲請人猶不服，遂提起行政訴訟，現以本院102 年度訴字第35號案件繫屬中。聲請人另以下列理由聲請原處分停止執行。

二、聲請人聲請意旨略以：

（一）聲請人得標承攬相對人公開發包之「海軍新訓中心下游泳池新建工程」（下稱系爭工程），兩造於99年9 月8 日簽訂工程採購契約，聲請人即依約完成系爭工程，並經相對人於100 年12月26日驗收合格。詎相對人遲至101 年3 月8 日竟以備工建管字第1010003333號函，認定聲請人延誤履約期限，情節重大，具政府採購法第101 條第1 項第10款所定應刊登政府採購公報之情事。聲請人不服，依法提出異議，仍遭相對人以101 年4 月11日備工建管字第0000000000號函，不認可聲請人之異議，聲請人續提申訴，亦遭行政院公共工程委員會駁回其申訴。

（二）政府採購法第101 條第1 項第10款規定：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」所稱情節重大，依政府採購法施行細則第111條第1項規定：「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。」又依最高行政法院98年度判字第741 號判決要旨，所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無本款之適用。是何謂延誤履行期限情節重大為具體解釋，應以遲誤履約進度百分之二十以上始足當之，且工期之計算，法理上應扣除免計入工期與得延展工期等之日數。本件兩造訂定之工程採購契約固稱應於320 日歷天內完工，依政府採購法施行細則屬情節重大之天數為64日歷天（320 ×20% ），而相對人主張逾期天數為85.5日歷天，其間差異僅有21.5日歷天。然本案爭議天數高達216 日（255.5 日－39.5日），換言之，如認定遲誤之21.5天為「非全可歸責」聲請人，即不符合刊登政府採購公報之標準。

（三）聲請人於99年11月30日曾本於專業向相對人就系爭工程有關鋼構工程圖提出疑義，相對人所屬南部地區工程營產處同年12月8 日召開工程圖說研討會，於會中承認設計錯誤及數量不足，雖於100 年1 月19日函知聲請人表示「...截至目前尚未完成製造送審核定」，惟其乃肇因於相對人圖說記載有誤，聲請人自無法貿然製作製造圖，此不可歸責於聲請人。又就施作方法，相對人亦遲至100 年4 月11日始要求請人依其提供之「焊接符號與焊接方法圖」之角焊尺寸表施作，申訴審議判斷書雖稱機關於100 年3 月8日函知後申訴廠商已可施作云云，疏未考量聲請人獲得施作依據後，始得備料、製作施作所需項目，非可一蹴可及，原處分及申訴審議判斷均未諒及審查鋼構施工計劃書中所提工廠製造需時40天等情事，自聲請人請求相對人儘速釋疑起迄聲請人得開始施作鋼構吊掛之5 月22日止，共計173 日均得不計入工期。且申訴審議判斷漏未敘明原處分未將國定假日與民俗節日予扣除之適法性。又工程使用單位因辦理會客懇親，另軍區管制森嚴，每每耽擱工程時程，均屬不可歸責於聲請人之不可抗力，依契約文義與可歸責性判斷之意旨，應不得計入工期。再者，兩造契約稱當24小時累積雨量達50毫米以上，且其中至少有1 小時雨量達15毫米以上，該等期日免計入工期，查99、100 年高雄氣象站逐日雨量資料，單日累積降雨高達50毫米之天數至少有14天，遑論因颱風或瞬時強降雨所生工區積水未予計入，相對人均未審酌。綜上所述，原處分及申訴審議判斷存有諸多違誤，聲請人勝訴之蓋然性甚高，且聲請人逾期罰款金額僅占結算金額不到10% ，驗收時間亦較一般工程為短，足見聲請人積極履約，相對人停權處分違背制度本旨。

（四）相對人所為不良廠商之認定，聲請人現階段不得參與政府機關之標案，致無法累積工程實積，而實積係日後參與投標承攬工程之必要條件，此處分將使聲請人喪失競爭優勢，進而影響廠商日後營業生存命脈與員工生計，公司名譽之損害迫在眉捷，日後更難以回復。且本件縱停止執行對公共利益影響甚微，停止執行之成本遠低於事後金錢賠償，遑論聲請人損害難以金錢量化，准予聲請人停止執行之聲請，始符合憲法保障權利有效救濟之基本精神，茲依行政訴訟法第116 條第2 項（聲請人原援引行政訴訟法第106 條第3 項，嗣已起訴，於102 年1 月10日庭訊時更正為同法第106 條第2 項）之規定聲請停止執行。

三、本院之判斷：

（一）本件相對人係以101 年3 月8 日函通知原告將刊登政府採購公報，期間1 年，依被告所陳，本件業經工程會公告刊登為不良廠商（見本院卷相證1 ），惟刊登期間尚未屆滿，難謂執行完畢，聲請人聲請停止執行刊登，程序並無不合。

（二）按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116 條定有明文。準此，原處分或決定原則上不停止執行，須符合下列要件始得停止：㈠行政訴訟繫屬中或行政訴訟起訴前：行政訴訟法第116 條第2 項規定，須於行政訴訟繫屬中，行政法院始得裁定停止行政處分之執行，故本案訴訟繫屬，係裁定停止執行之前題要件。同條文第3 項雖規定行政訴訟起訴前，受處分人或訴願人亦得聲請法院裁定停止執行。惟訴願法第93條第2 項規定受處分人得申請受理訴願機關或原行政處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，因此應認適用訴願法第93條第3 項或行政訴訟法第116 條第3 項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，而應認欠缺權利保護必要而駁回其聲請（最高行政法院99年度裁字第3005號、100 年度裁字第1563號裁定意旨參照）。

㈡原行政處分合法性顯有疑義：訴願法第93條第2 項規定，只要行政處分之合法性顯有疑義，即可准許停止執行；所謂行政處分合法性顯有疑義，係指就行政處分之形式觀之，不符調查即足以懷疑其合法性而言。㈢執行將發生難以回復之損害且有急迫情事：此即指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂難於回復之損害係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344 號、92年度裁字第1332號及92年度裁字第864 號裁定參照）。又其損害雖得以金錢賠償，依其損害之性質、態樣等情事，依社會通念認為金錢賠償不足以填補其損害，因此不得僅以能否以金錢賠償損失為唯一之判斷標準（最高行政法院95年度裁字第2380號裁定參照）。㈣於公益無重大影響：原處分或決定之停止執行，於公益有重大影響者，不得為之，其判斷標準在於比較執行於公共利益之重大影響與聲請人因行政處分之執行所受之損害。㈤本案訴訟非顯無理由：所謂本案訴訟非顯無理由，係指無須經過調查，即可認為該訴訟為無理由。㈥聲請停止執行之利益：聲請人聲請停止執行，就具體事件有權利或值得保護之利益，是否須有此要件，法雖無明文規定，惟解釋上應採肯定說，蓋停止執行並非使聲請人獲得概念上之滿足，而是以給與現實之救濟為目的，裁定准許停止執行，須聲請人處分須給與現實救濟之狀況，否則即屬無聲請之利益，均核先敘明。

（三）次按政府採購法第103 條第1 項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目繼續經營政府機關以外之各項工程，非必然使聲請人營運陷入困難；況造成聲請人無法參與其他公共工程等投標之營運損害，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，自難謂本件原處分之執行將發生難以回復之損害（最高行政法院92年度裁字第1626號、99年度裁字第3698號、100 年度裁字第960 號、100 年度裁字第796 號及100 年度裁字第777 號裁定意旨參照）。可知將違法廠商刊載於政府採購公報，所產生之法律效果僅禁止聲請人於一定期間內參與政府之採購案件，並非禁止聲請人經營業務，則聲請人仍得本於其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使聲請人無法營運，甚至危及其生存，聲請人主張相對人101 年3 月8 日函之原處分使其不得參加政府機關之採購，形同限制其營業及生存云云，洵非可採。又聲請人之資本總額達新臺幣7,500 萬元，所營事業包括一般土木、建築、整地工程及社區開發工程承辦業務及前各項有關業務之經營及投資等，此有聲請人公司登記資料附於本院卷可憑，足見聲請人公司堪具規模，營運項目及對象來源多端，於停權期間內仍可繼續經營，自非僅賴參加政府機關之採購始能維持營運。更何況聲請人縱未遭停權處分而被刊載於政府採購公報，其具有多少政府採購案投標資格非可確定，其參加政府機關之採購亦非必定能得標，尚難認該停權處分之執行勢必造成聲請人面臨倒閉、員工面臨裁員致受有難以回復之損害。又聲請人雖稱其近年來主要營業項目及收益來源皆為政府採購標案，一旦執行停權處分，立即危及其營運云云，然此要屬聲請人過去經營策略方式之問題，與停權處分造成損害並無直接、必然之關係。再者，聲請人主張因原處分之執行，無法參與其他公共工程投標或作為決標對象，無法累積該期間之履約實績等語。惟查，聲請人遭相對人刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，固可能發生累積工程實績之損害，惟聲請人上開所述無法累積工程實績致日後不能參與政府投標等情，最終均是發生營利減少結果，復得以量化加以計算，本質上仍屬經濟收入之減少，依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢加以補償，故尚無將發生難以回復之損害情事，參照首揭規定及說明，此理由亦無可取。綜上所述，原告因原處分之執行，縱然損及商譽，降低其他廠商與其合作意願，然此損害非不能以金錢賠償，故本件難認有將發生難於回復損害之情形，核與首揭法條所定停止執行之要件尚有未合。是聲請人聲請停止原處分之執行，揆諸首揭法條說明，難認為有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件聲請為無理由，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第五庭