臺北高等行政法院 裁定

101年6 月7 日辯論終結

原告

福園股份有限公司

代表人

陳詠婷（董事長）

訴訟代理人

杜英達 律師

複代理人

黃義偉 律師

被告

花蓮縣政府

代表人

傅崐萁（縣長）住同上

訴訟代理人

許丕哲

　李葳

杜育鑫

上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國101年2 月23日台內訴字第1010001958號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

事實

一、事實概要：訴外人鴻祐建設實業有限公司申請於花蓮縣吉安鄉○○段908 至913 、915 、916 地號等8 筆土地設置鈺德山寶塔（納骨塔），前經被告審核完竣，原則同意，以民國（下同）90年12月19日90府民宗字第135964號函復花蓮縣吉安鄉公所請函轉興辦事業人並依核復事項辦理；鴻祐建設實業有限公司並簽立切結書，表示願秉服桑梓回饋鄉里之宗旨，妥與當地民眾協調溝通，若有民眾抗爭，願主動協調，未處理妥善前，同意暫時停止施工，以維敦親睦鄰美誼，善盡盡事業主之社會責任等語。系爭納骨塔迭經申請變更名稱，最後備查名稱為「福壽陵園納骨塔」；興辦事業人亦因業務需要多次申請變更，嗣經被告以97年11月27日府民宗字第0970181821號函准予同意備查設置者名稱、負責人、建造執照起造人變更為原告。原告因納骨塔設置完竣，99年1 月12日以福（99）字第004 號函被告，主旨略以：有關續與光華村地主自救會協議補償事宜，詳如說明，復請諒察。嗣因未獲任何准駁之處分，於100 年3 月30日依訴願法第2 條第1項規定，提起訴願，經內政部100 年6 月24日台內訴字第1000116648號訴願決定：被告應於一個月內作成處分，理由略以：原告於99年1 月12日檢具相關文件向原處分機關提出啟用許可申請，係依法申請之案件，原處分機關應於法定期間為准駁之處分，但自原告申請迄今，已逾１年餘，被告仍未為適法處分。嗣被告依前開訴願決定以100 年8 月1 日府民宗字第1000113371號函復原告：「……因本縣納骨塔現有容量，可使用到民國200 年，不同意再新設，所請歉難照准……。」否准所請（下稱原處分）。原告不服，於100 年8 月17日提起訴願，請求訴願機關，撤銷被告原處分並依訴願法第81條規定變更原處分為准許啟用之處分。嗣經內政部訴願決定「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。」並於理由內載明：「……而訴願人請求本部依訴願法第81條逕為變更原處分，為准許訴願人申請納骨塔啟用許可之處分1 節，仍應由原處分機關依殯葬管理條例有關規定予以檢查其設施是否符合規定而為審認，不宜由本部逕為變更之決定，併予敘明。」等語，原告仍不服，提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

（一）原告聲明：

１、撤銷花蓮縣政府100 年8 月1 日府民宗字第1000113371號行政處分及內政部101 年2 月23日台內訴字第1010001958號訴願決定。

２、命被告作成「准許原告啟用私立福壽陵園納骨塔」之行政處分。

３、命被告賠償原告因被告怠為核准啟用許可致原告所受損害新臺幣（下同）6億4633萬289元。

４、訴訟費用由被告負擔。

（二）被告聲明：

１、駁回原告之訴。

２、訴訟費用由原告負擔。

三、兩造主張之理由：

（一）原告主張之理由：

１、殯葬設施啟用許可部分：

⑴按殯葬管理條例第18條第1 項規定，原告興建殯葬設施完竣，已備具相關文件並經被告機關檢查符合規定，原告先後依法取得設立殯葬設施之許可處分、建築執照、使用執照，並於殯葬設施興建完畢，歷經被告兩次會勘以及依被告要求改善、補件後，於99年1 月6 日最後一次提出啟用許可之改善證明文件，詎料被告竟無故拖延一年有餘未為准駁啟用許可申請之處分，經原告提起訴願有理由後，被告更另以「本縣納骨塔現有容量，可使用到民國200 年」為由，再次駁回原告之申請，觀被告前後兩次拒絕原告啟用許可申請之理由，均未提及原告在申請程序上有何瑕疵尚待補正，足證原告申請啟用許可實已備具相關文件並經被告檢查符合規定無誤。

⑵被告對於核發啟用許可已無駁回之裁量餘地（裁量收縮至零）：查殯葬管理條例第18條第1 項規定准許啟用之要件為（1 ）設置殯葬設施完竣、（2 ）具備相關文件、（3 ）經主管機關檢查符合規定。換言之，倘符合該三項條件，主管機關即「應」准許啟用殯葬設施，而無拒為啟用許可之裁量餘地（學理上稱為「裁量收縮至零」）。經查，自原告於99年1 月6 日提出最終啟用許可申請書以來，被告均未爭執原告欠缺申請啟用許可之要件，因此，被告遲未為啟用許可，實與殯葬管理條例第18條第1 項規定不符。

⑶綜上所述，被告對於原告依法申請啟用殯葬設施之案件，以「本縣納骨塔現有容量，可使用到民國200 年」為由駁回原告之申請，雖經訴願決定撤銷，惟原告訴願請求變更被告原駁回處分為許可處分之部分未獲內政部訴願決定之變更，是原告提起本件行政訴訟，請求判決如訴之聲明。

２、損害賠償部分：按行政訴訟法第7 條及殯葬服務業申請許可（備查）審查須知（中華民國92年7 月1 日內政部台內民字第0920061332號令訂定發布）第2 條規定，本件被告自原告99年1 月6 日最後一次提出啟用許可之改善證明文件以來，無正當理由遲延迄今兩年餘拒為核准原告申請啟用殯葬設施，致原告在無法正式啟用殯葬設施之前提下，面臨每年持續支付花蓮縣吉安鄉光華村（殯葬設施所在地）回饋金、殯葬設施閒置折舊、無法銷售本件殯葬設施（納骨塔位）而造成營業上損失等財產上損失，是原告起訴請求財產上之損害賠償。

３、原告提起訴願及行政訴訟的目的均係為獲得啟用申請之許可處分，在原告之訴願聲明及訴訟聲明均獲得完全滿足之前，自有權利保護必要。

⑴原告向被告申請啟用殯葬設施之許可處分，卻僅獲得被告駁回處分：原告於90年12月27日取得系爭殯葬設施之設立許可，91年8 月23日取得系爭殯葬設施之建築執照，98年6 月10日取得系爭殯葬設施之使用執照，依殯葬管理條例第18條第1 項規定，被告於檢查合格後，即應將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，准許原告啟用。不料原告於99年1 月6 日補齊申請啟用許可之所有文件後，被告違反殯葬服務業申請許可( 備查) 審查須知第2 條規定，竟遲延逾1 年餘未為准駁之決定，經原告循序提起行政救濟後，被告竟又以原處分駁回原告之申請，該駁回理由不僅荒誕無稽，更違反殯葬管理條例之規定。

⑵現行訴願法規定，並無針對行政機關駁回處分提課予義務訴願之規定，人民僅得依訴願法第1 條第1 項提起撤銷訴願，並合併主張訴願法第81條之規定。依照學說見解，為填補訴願法未針對駁回處分直接設有課予義務訴願之立法漏洞，且為避免行政機關之駁回處分因人民未對其提起救濟而產生形式存續力，人民僅得依訴願法第1 條第1 項提起撤銷駁回處分，再合併依訴願法第81條請求訴願機關自為決定。

⑶原告提起訴願之主要目的，係為獲得內政部作成許可啟用之處分。因被告故意違法不為核發啟用許可之處分，故原告僅得提起訴願請求內政部依逕自變更原駁回處分變更為許可處分( 自為決定) ，惟因現行訴願法並無具體規定針對行政機關駁回處分提起課予義務訴願之方式，因此原告僅得依訴願法第1 條提起撤銷駁回處分，再合併依訴願法第81條請求訴願機關自為決定，如此方能達成原告獲得許可處分之目的，雖原告訴願程序中請求撤銷被告之駁回處分，其主要目的乃係獲得內政部之許可處分。

⑷原告訴願聲明請求「內政部訴願會撤銷花蓮縣政府之駁回處分」及「內政部訴願會逕自變更駁回處分為許可處分」，但訴願決定並未完全滿足原告之訴願聲明，因此原告仍有提起行政訴訟之必要，即原告有權利保護必要。

⑸原告起訴聲明第1項、第3項均係附帶於聲明第2項(課予義務訴訟)。

①原告訴之聲明第1項乃係附帶於聲明第2項，因原告提起訴訟之最終目的，係為取得被告作成許可啟用之處分，而非單純地撤銷被告否准原告申請之駁回處分。

②縱若原告未於聲明請求撤銷原駁回處分，當原告對被告之駁回處分提起行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟而請求行政法院命被告為許可處分時，邏輯上其聲明當然包括撤銷被告之駁回處分。

③綜上，本件訴訟類型僅為課予義務訴訟，訴之聲明第1項僅係附帶於聲明第2項，兩者間之關係並非客觀訴之合併。

４、依最高行政法院95年度裁字第451 號裁定意旨，唯有訴願機關係完全依人民之訴願聲明而為訴願決定，即該訴願決定已滿足人民之全部請求時，方可謂人民此時提起撤銷訴訟或課予義務訴訟係欠缺權利保護要件。

⑴觀最高行政法院95年度裁字第451號裁定意旨，僅於訴願決定完全滿足訴願人之請求，且使訴願人之權益不受到任何損害，此時方可為訴願人提起行政訴訟之行為不具備權利保護必要。

⑵經查本件訴願決定(內政部中華民國101年2 月23日台內訴字第1010001958號訴願決定) 主文謂「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。」，惟對照訴願人( 即原告) 之訴願聲明「撤銷原處分，並依訴願法第81條規定變更原處分為准許啟用之處分。」，訴願決定並未完全滿足原告之訴願聲明，故原告有提起課予義務訴訟的訴之利益。

５、以訴願決定已撤銷原駁回處分為由，即認原告不具提起課予義務訴訟之要件，實有論理矛盾之誤。

⑴在人民向行政機關申請作成許可處分而遭行政機關駁回之情形，倘人民請求訴願機關撤銷原駁回處分並變更原駁回處分為許可處分，因訴願機關撤銷原駁回處分與否，均無法直接使原告取得許可處分，故對於原告權利之救濟並無直接幫助，因在此類情形所提之所提之課予義務訴願，人民提起訴願之目的係獲得一許可處分，故判斷原告是否或有利之訴願決定時，其中點應在於訴願機關是否「變更原駁回處分為許可處分」，而非訴願決定有無撤銷原駁回處分，因此，無論訴願決定是否撤銷原駁回處分，只要人民未獲訴願機關變更原駁回處分為許可處分，人民即得透過課予義務訴訟以尋求實現權利之機會，簡言之，人民提起課予義務訴訟即有權利保護之必要。

⑵本件原告雖透過訴願決定撤銷原駁回處分，惟仍未獲得啟用系爭殯葬設施之許可處分，倘若以訴願決定撤銷原駁回處分即認定原告提起之課予義務訴訟無權利保護必要，將形成訴願決定維持原駁回處分時，原告反倒無法提起課予義務訴訟，造成輕重失衡之謬誤。蓋因無論訴願決定是否撤銷駁回處分，原告均因尚未獲得許可處分而有透過課予義務訴訟救濟之必要，既然訴願決定撤銷原駁回處分，此舉益臻證明被告拒為合法許可處分之行為，其合法性顯有疑義，因此，訴願機關糾正行政機關違法駁回處分之行為，豈能反倒成為原告不得提起課予義務訴訟之限制？

⑶綜上所述，雖訴願決定撤銷被告之駁回處分，惟因原告仍未獲得啟用許可處分，故原告提起課予義務訴訟救濟自屬合法。

６、因被告怠為許可處分造成原告財產利益之侵害，可區分為「所受損害」及「所失利益」。

⑴所受損害部分（98-101年2月實際支出）：

①工程折舊及相關費用：5903萬5598元。

②光華村回饋金：200萬8000元。

③98-101年2月蓮園相關費用：948萬1390元。

④以上合計7052萬4988元。

⑵所失利益部分：

①99年稅後淨現金流量：1億8325萬1642元。

②100年稅後淨現金流量：1億6961萬4553元。

③101年稅後淨現金流量：1億7888萬4286元。

④100-101收益所應產生之利息：1624萬8462元。

⑤100-101建物成本利息：2780萬6359元。

⑥以上合計5億7580萬5301元。

⑶綜上，原告因被告怠為核發啟用許可所遭致受損害與所失利益合計總額為6億4633萬289元。

（二）被告主張之理由：

１、原告欠缺權利保護之必要，無訴之利益，不得提起行政訴訟。

⑴按最高行政法院95年度裁字第451 號裁定意旨，訴願管轄機關若認人民之訴願有理由，而依訴願法第82條第1項規定作成「原處分撤銷，由原處分機關於適當期間內為適法處分」之決定，即屬有利於人民之訴願決定，人民若於原處分機關另為適法處分前即提起行政訴訟，即屬欠缺權利保護必要。

⑵本件中訴願決定機關已作成「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分」之決定，因此被告100年8 月1 日府民宗字第1000113371號之處分，已遭訴願決定撤銷而溯及既往失效，視為自始未作成該處分。換言之，行政處分既已不存在，原告自無從撤銷之，原告之訴聲明第1點顯不合法。

２、退步言之，縱被告於該訴願決定作成後至今未作成適法之處分，原告亦應按訴願法第2 條及行政訴訟法第5 條第1項規定，先向內政部提起課與義務訴願，而非逕行提起課與義務之行政訴訟。原告之公法上請求權既已因訴願決定而獲得確保，為一有利於其之訴願決定，則其訴之聲明第2 點，不僅違反法定程序，亦與行政救濟要求訴願前置之行政自我審查精神有違，於法未合。

３、原處分遭訴願決定撤銷後，被告目前重新會勘，已經快要做出新的處分，原告應待新的處分作成後，若對新的處分不服，再行提出行政救濟。故本件原告起訴不合法。

理由

一、本件原告聲明第一項，即請求撤銷花蓮縣政府100 年8 月1日府民宗字第1000113371號行政處分及內政部101 年2 月23日台內訴字第1010001958號訴願決定之部分，經本院闡明後，原告主張此部分為撤銷訴訟，且不變更聲明及被告，本院基於下列理由，認原告之訴有不合法情事，應予駁回。

（一）按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」第107 條第1 項規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」訴願法第77條規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……六、行政處分已不存在者。……」行政程序法第118 條前段規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」是提起撤銷訴訟以行政處分存在為前提，倘行政處分業經原處分機關或上級機關依職權撤銷而不復存在，則無許對之提起訴願及行政訴訟之必要，訴願機關應依訴願法第77條第6 款之規定為不受理之決定，行政法院則應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款之規定駁回原告之起訴。

（二）經查本件如事實概要欄記載，被告所為原處分（即被告100 年8 月1 日府民宗字第1000113371號函），業經訴願決定機關即內政部，認原告提起之訴願為有理由，並決定「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關（按即被告）另為適法之處分。」在案，是原處分即既經內政部予以撤銷而不存在，原告再訴請撤銷，參照上開說明，本院自應認無從補正，並依行政訴訟法第107 條第1 項第10款之規定裁定駁回原告此部分訴訟。

（三）再按提起行政訴訟法第4 條撤銷之訴，乃當事人針對所受不利益之訴願決定，所為法定救濟方法。因此當事人對其有利之訴願決定，自無許其提起本件撤銷之訴必要。查內政部101 年2 月23日台內訴字第1010001958號訴願決定，乃以原告提起之訴願有理由所為之決定，而原告對其有利之訴願決定不服，提起行政訴訟，參照上開說明，此部分起訴自不合法，且不能補正，亦應由本院依行政訴訟法第107 條第1 項第10款之規定，裁定駁回原告此部分訴訟。

（四）再按「（第1 項）訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。（第2 項）前項訴願決定撤銷原行政處分，發回原行政處分機關另為處分時，應指定相當期間命其為之。」訴願法第81條定有明文。其立法意旨略為；訴願為人民行政救濟之途徑，其制度在於保障人民權益及機關自我省察。受理訴願機關於審酌事證後，以訴願決定撤銷原處分，依訴願法第81條第1項前段規定，其方法有三：⑴以決定撤銷原行政處分之全部或一部；⑵逕為變更之決定；⑶發回原行政處分機關另為處分。至原行政處分機關對於訴願決定撤銷原處分之理由，倘係以事件之事實未臻明確，應由原處分機關調查事證後另為適法之處分者，自應依訴願決定意旨調查事證，如依調查結果認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，仍得維持經撤銷之前處分見解；倘係以原處分適用法律之見解有違誤者，原處分機關應即受訴願決定之法律見解拘束（參照最高行政法院60年判字第35號判例及司法院釋字第368 號解釋意旨）。因此受理訴願機關認為訴願有理由者，以決定撤銷原行政處分，應視訴願事件之相關事證是否已臻明確，有無個別作用法所定應為處分之權限，並考量機關權限相互尊重原則，依訴願法第81條第1項規定，即以決定撤銷原行政處分之全部或一部、逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分，並視事件之情節為之。原行政處分機關應參照上開說明，受訴願決定機關相當程度之限制，方能確保訴願制度保障人民權益及機關自我省察功能。換言之，訴願仍係在行政體系內，由上級機關或原處分機關所為之正式之行政法律救濟，不僅得審查行政處分之合法性，並且得審查行政處分之妥當性；因此訴願決定機關針對訴願有理由者，乃有其裁量權限，依具體事件之事實等特性，為上開訴願法第81條第1 項規定之三種決定。經查本件內政部於原處分所為之訴願決定中，已經明確載明原告「請求內政部依訴願法第81條逕為變更原處分，為准許原告申請納骨塔啟用許可之處分1 節，仍應由被告依殯葬管理條例有關規定予以檢查其設施是否符合規定而為審認，不宜由本部逕為變更之決定，併予敘明。」等語，是內政訴上開訴願決定，核無何裁量之不法，原告主張其為不合法云云，並訴訟撤銷，顯對上開法律有嚴重誤解，自難認有理由，應予駁回。

（五）再查我國行政訴訟中撤銷訴訟之對象，參照訴願法等規定，原則上採「原處分主義」，即以原處分為撤銷訴訟之撤銷對象，例外情形，如第三人效力處分，原處分業經願決定撤銷或變更而不存在，訴願決定造成第三人不利益者，該第三人例外得採「裁決主義」，即以上開訴願決定為撤銷對象。乃本件原告乃原處分之相對人，本件事實原告又不符合上開例外「裁決主義」情事，綜上可知，原告逕以對其有利之訴願決定提起撤銷行政訴訟，其起訴自不合法，且不能補正，亦應由本院以裁定駁回原告之訴。

二、原告聲明第二項「命被告作成『准許原告啟用私立福壽陵園納骨塔』之行政處分。」部分，經本院闡明後，原告主張為行政訴訟法第5 條之課予義務之訴；然查原告提起之課予義務之訴，亦因下列理由而顯不合法。

（一）按行政訴訟法第107 條第1 項規定：「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」同法第5 條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是以提起課予義務訴訟，須以經過訴願為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，屬不備起訴之要件，應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款後段規定駁回之。

（二）經查本件如事實概要欄記載，原處分業經訴願機關予以撤銷而不存在，且被告於言詞辯論終結前，尚未為依訴願決定意旨另為行政處分，復為兩造所是認；因此原告更不可能對被告尚未為之行政處分提起訴願，參照上開說明，本院自應認原告此部分訴訟（課予義務訴訟）有行政訴訟法第107 條第1 項第10款情事（未經訴願程序），且無從補正，並由本院以裁定駁回之。同理，原告主張被告未依殯葬管理條例第18條等規定，審查其申請，被告對核發啟用許可已無駁回之裁量餘地，進而推論其可提起上開課予義務之訴，並應獲勝訴判決如其聲明云云，核自屬對行政訴訟法第5 條之起訴法定要件有誤會，亦應指明。

三、原告訴之聲明第三項即「命被告賠償原告因被告怠為核准啟用許可致原告所受損害。」部分，經本院闡明後，原告仍主張為行政訴訟法第7 條之給付訴訟。然原告此部分訴訟亦有下列不合法處，應予駁回。

（一）按我國行政訴訟採取多種訴訟種類之訴訟制度，而行政訴訟各種訴訟種類間，常有關聯，因此原告訴訟上的請求，可能有兩種以上之訴訟種類，可以提供法律保護。為使法院有限訴訟資源不致浪費，並保護訴訟相對人，不受不必要訴訟侵擾，故原告如果必須起訴，應選擇一種最有效率之訴訟種類，使其請求法院保護其權利之目的，儘量在一次訴訟中實現，以符合有效權利保護之訴訟權本旨。行政機關對人民依法申請之案件，未依法作成處分或作成否准授益之行政處分時，原則上，人民應依行政訴訟法第5 條規定，提起請求該行政機關應為行政處分或應為特定內容行政處分之訴訟（課予義務訴訟），並得依同法第7 條規定，於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付（給付訴訟），以資救濟。但在行政訴訟程序中合併提起損害賠償訴訟，既以提起其他之行政訴訟為前提，因此該前提要件之行政訴訟須以合法為要件，若前提訴訟並不合法，則合併提起之訴損害賠償訴訟，亦不能認為合法，應一併以裁判駁回之。

（二）經查原告主張本件乃原告聲明第2 項課予義務之訴部分，因被告原處分已經撤銷而不存在，而被告尚未作成新的行政處分，原告尚無從為訴願，而應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款裁定駁回詳如上述，因此參照上開說明，原告依行政訴訟法第7 條規定合併請求損害賠償之部分，自亦不能認為合法，應由本院以裁定併予駁回。（最高行政法院98年6月份庭長法官聯席會議決議參照）

四、綜上，本件原告之訴有如上之起訴不合法事實，且核其情形，皆無從命補正，自為法所不許，應由本院以裁定駁回原告之訴。

據上論結，本件原告之訴為不合法，爰經由言詞辯論後，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第三庭審 判 長 法 官　 黃清光