臺北高等行政法院裁定

102年4月10日辯論終結

原告

方邦修

被告

國防部陸軍司令部

代表人

李翔宙（司令）住同上

訴訟代理人

林忠海

訴訟代理人

蘇曉虹

被告

國防部後備指揮部

代表人

王世塗 (指揮官)

訴訟代理人

陳正雄

　林昌儀

　陳盈利

上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國101年7月12日101年決字第055號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107 條第1 項第10款定有明文。次按同法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」此所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。故行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例參照）。復按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」固為行政訴訟法第8 條第1 項所明定。惟行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。是以，依行政訴訟法第8 條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。準此，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還（最高行政法院90年度判字第369 號、92年度判字第1429號、第1592號判決參照）。

二、原告起訴主張略以：原告服役年資為軍官年資4 年2 月、士官年資18年6 月，共計22年8 月，惟被告陸軍司令部所核定之士官階級有誤，致錯誤核算原告退伍金。而原告退伍金依國軍官兵薪餉給與表計算結果應為新臺幣（下同）3 萬3,724 元，扣除已給付之1 萬8,720 元，被告陸軍司令部未依法令核算致生短少之金額為1 萬5,004 元。若以原告退伍當時購買板橋公館段之土地公告現值每平方公尺242 元，換算被告陸軍司令部短發之1 萬5,004 元應得購買62平方公尺土地，則依新北市稅捐稽徵處公告地價每平方公尺12萬5,000 元計算結果即為775 萬元。又因陸軍八十四師調第二軍團未為原告呈報辦理軍人保險，致原告民國（下同）48年6 月30日前無投保軍人保險，而48年7 月1 日至60年2 月1 日經核定轉發之保險金1 萬3,400 元，原告亦未曾領取，則以原告退伍時物價指數換算1 萬3,400 元可購買55平方公尺土地，參以新北市政府土地公告現值為每平方公尺11萬元，則原告應尚得領取605 萬之保險金。況軍保保險金應依服役年資核發，原告雖已領取1 年之退伍保險金2,400 元，惟尚有21年軍職保險金未領取，應可再領取4 萬6,400 元，故若依照退伍金方式核算，被告後備指揮部應給付原告1,362 萬5,000 元。至軍人為公務人員之一種，有依法領取退伍金之權利，而公務人員對退伍金之請求權尚無消滅時效之限制，則本件自亦不生消滅時效之問題等情。並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告陸軍司令部應給付原告770 萬元（退伍金）。⒊被告後備指揮部應給付原告605 萬元（保險金）。

三、關於原告請求撤銷原處分及訴願決定，及被告陸軍司令部應給付原告770 萬元退伍金部分：經查，依原告於101 年5 月14日提出之訴願書( 即申請撤銷原錯誤行政處分) 記載「五收受或知悉行政處分年月日。於民國101 年4 月13日收受原行政機關承認錯誤原行政處分。」( 見訴願卷可供閱覽卷第1-4 頁) ，準此，本件原告所請求撤銷之原處分係指被告陸軍司令部101 年4 月11日國陸人勤字第1010008352號函( 見同上卷第5 頁) ，惟該函文僅係被告陸軍司令部就原告請求提供國防部參謀本部人事參謀次長室99年8 月30日國人勤務字第0990012735號函一事予以函復，核其性質係屬單純事實敘述，並非對原告有所處分，亦不因此發生具體的法律效果，或造成其權利或利益之損害，非屬行政處分。原告對被告陸軍司令部所作非行政處分性質之通知提起行政爭訟，核諸首揭規定及說明，屬起訴不備其他要件，又不能補正，自難認合法。另原告同時請求被告陸軍司令部應給付短發之退伍金770 萬元，依原告所稱「…陸軍司令部延滯退伍錯誤負有債務之責任，聲請人受損非常嚴重。…」( 見本院卷第51頁) 可知原告係主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向本院提起行政訴訟，依行政訴訟法第7 條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，惟本案經本院審理後，認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107 條第1 項第10款之情形而不合法，應予裁定駁回，已如前述，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自應一併裁定駁回。至訴願機關以被告陸軍司令部99年6 月15日國陸人勤字第0990012967號書函為訴願標的而為實體審理，雖有違誤，然結果並無不同，並無撤銷之必要，併此敘明。

四、關於原告請求被告後備指揮部給付605萬元保險金部分：按行為時軍人保險條例施行細則第7 條規定：「軍人保險，依本條例第四條之規定，由國防部主管政策、法制、預算及計畫督導，並交由聯勤總部辦理左列事項：一、法令規章之呈請制頒、修正及解答。二、業務章則計畫之研擬審核。三、業務實施之督導考核。四、被保險人及受益人資格之審定。五、保險費預算之擬編。六、保險給付及退費稽核。七、保留保險給付申領權之登記稽核。八、糾紛案件之調查審議。九、業務及經費統計表報之審核轉報。一○、其他有關軍人保險事項。」則本件原告請求被告後備指揮部給付保險金605 萬元，依法應檢具相關文件向被告後備指揮部提出申請，由被告後備指揮部審查相關資料並為給付與否及給付金額之決定，而非得逕行提起一般給付訴訟。原告雖主張其曾以掛號信件為請求，並提出國防部後備司令部留守業務處101年4 月18日國後留保字第1010002666號書函為證，惟該紙書函係針對原告於101 年4 月2 日親赴忠勤營區會客室陳情之函覆，非就原告依法申請案件所為之行政處分，此外，原告無法證明其曾向被告後備指揮部提出申請應給付保險金605萬元，是以，原告主張其曾為此請求，自非可採。從而，原告逕行訴請被告後備指揮部給付保險金605 萬元，原告之訴即屬不備起訴要件，顯非適法且無可補正，應予駁回。

五、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第五庭