臺北高等行政法院判決

101年12月27日辯論終結

原告

喬斯DURAN RETAMAL JOSE RAMON

訴訟代理人

周志安 律師

複代理人

陳映青 律師

被告

行政院勞工委員會

代表人

潘世偉（主任委員）

訴訟代理人

劉怡吟

　　　　　　陳昌邦

　　　　　　蘇冠賓

上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國101 年3 月9 日院臺訴字第1010124699號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、被告代表人原為王如玄，於訴訟進行中變更為潘世偉，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告係西班牙籍，來臺就讀國立○○大學光電工程學研究所，經臺北市政府勞工局查獲其於民國99年9 月18日未經雇主漢星演藝經紀有限公司（下稱漢星公司）申請許可，即於臺北市○○○路○ 段○ 號前等處從事福斯汽車廣告（下稱系爭廣告）之演出工作，臺北市政府乃以原告違反就業服務法第43條規定，依同法第68條第1 項規定，以100 年7 月1 日府勞外字第10034505604 號裁處書處以罰鍰。嗣被告據以原告未經許可從事工作，違反就業服務法第43條規定，依同法第68條第3 項規定，以100 年9 月28日勞職管字第1000515177 B號函（下稱原處分）令原告應於居留事由消滅後立即出國，不得再於中華民國境內工作。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張略以：

（一）原告並未於臺灣「工作」，更無申請許可之必要：

⑴原告主觀上並無為漢星公司提供勞務之意思，僅因原告之友人任職於漢星公司，該友人表示漢星公司將為福斯汽車拍攝廣告，廣告中需要外籍人士配合擔任路人，主要角色另有專業演員負責。原告對此深感興味盎然，認為可藉由協助朋友的機會，同時取得在電視廣告中出現之難得經驗，亦可作為來台灣留學之一段難得回憶，同時回國後，更可與西班牙家人及友人分享。遂基於協助友人之立場，參與系爭廣告之拍攝。再者，被告主張原告參與拍攝之系爭廣告全長為85秒，而有原告出現之畫面僅有5 秒鐘時間（第49至53秒），原告並非演員、或模特兒，表演亦非其技藝或能力，更何況原告在系爭廣告畫面中，僅僅是坐在椅子上成為背景之一部分，並無任何台詞、走位、表情、肢體動作等表現，顯難認為屬「演出」之行為，更難認原告有提供「勞務」之事實可言。

⑵被告台89勞職外字第0214890 號函雖表示「就業服務法第42條（91年1 月21日已修正為第43條）所指工作應包括有償及無償性之工作，只要有勞務提供之工作事實，即應屬工作」，惟今若如被告所言，將所有有償、無償之勞務提供皆納入本法工作之意涵，將過度剝奪外籍人士於在台留學、生活、旅遊過程中，多采多姿之經歷體驗，高度破壞其於異鄉生活之規劃。申言之，「無償勞務提供」之情事，莫不充斥於校園生活，尤其對留學生而言，實難以避免。舉例而言，原告遠渡重洋參與我國研究所課程，為結交新地區之好友，勢必得多參加相關團體活動。如其利用英文優勢受本國同學之託，開設英文讀書會，則因該等活動具有勞務提供（上課、講義製作），且主講人與學員間亦難謂無帶有一定程度之指揮監督關係（課程設計、進度方向等），縱係無償而義務帶領，甚至外籍學生協助同學搬家，若依前述函釋見解所述，亦屬工作，認定顯屬太苛，而有礙外籍人士於國內之正常生活。

⑶再者，就業服務法第42條亦明定「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經紀發展及社會安定」，顯已揭櫫就業服務法第五章對於外國人聘僱管理相關規定之立法目的，若無礙本國人就業機會、勞動條件、國民經紀發展及社會安定者，顯無以就業服務法處理甚至處罰之必要性可言。而系爭廣告於劇本設定之初，即全由外籍人士擔綱，本無從妨礙國人就業機會及勞動條件，原處分竟仍依就業服務法之規定，對原告裁處罰鍰，顯有不當！

（二）被告援引之95年2 月3 日勞職外字第095052128 號函（下稱系爭函釋），逾越法律規定範圍，有悖於文義解釋，更與社會通念不符：

⑴就業服務法第2 條各款中，並未對於「工作」一詞予以定義，行政機關固非不得基於職掌予以闡明適用，惟行政機關對於，「工作」一詞之解釋及認定，應符合文義解釋，並與一般社會通念相合不悖。而「憲法第15條規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以維持生計」，司法院釋字第404 號解釋著有明文。是以，所謂「工作」一詞之內涵，應為一方提供勞務，而他方允為報酬而言，若認為無報酬之提供，又如何「維持生計」。再依大法官吳庚於該號解釋不同意見書之見解，保障「工作權」之目的，在於落實生存權之維護，若非「工作」之內涵本即包括獲取報酬維持生計，又如何維持生計？足證系爭函釋，認「工作」之內涵不在於報酬之獲取，只要有勞務提供之事實，即屬工作之認定，顯屬謬誤！

⑵再者，「工作」除有勞務提供之事實外，更應具有相當之「社會性」或「經濟上目的」，方與社會通念相符。否則，若認系爭函釋見解為正確，則外國人士一但進入我國國境內，將動輒違法。舉例言之，外國人於中華民國境內，在十字路口將不得扶老年人過馬路，因為「扶老年人過馬路」此一行為亦有勞務之提供，雖未有獲取任何報酬，依照一般社會通念亦不認為此舉動屬於「工作」，然依照系爭函釋見解之僵化認定，將使此一善行認為係屬「工作」，而違反就業服務法之規定，使該名行善之外國人士遭命令出國之窘境，該見解不合理之處，無庸贅言！

（三）原告並無故意或過失：查漢星公司於被告訪談時亦表示，原告純義務幫忙，並沒有領取報酬，只希望在台灣留作紀念，且漢星公司均詢問主管機關，亦獲得口頭答詢表示依原告之參與程度而言，並無申請工作許可之必要。是以，原告主觀上僅協助朋友義務擔任路人角色，並無為漢星公司提供工作、提供勞務之意思，而依就業服務法規定有申請許可義務之漢星公司，又向原告表示已詢問主管機關後得到無須申請許可證之回答，原告始安心協助參與拍攝工作，難認原告係因故意或過失違反就業服務法第43條之規定，原處分未就原告是否具備故意或過失之可歸責要素，逕行裁罰，顯有不當！

（四）退萬步言，原告亦有行政罰法第8 條所規定得減輕或免除處罰之情形，被告未予斟酌：

⑴就原告之社會地位及個人能力以觀，其雖年近三十歲，並於我國碩士班等級進行修業，惟其屬外國人士，自小於與我國相隔整個半個地球之西班牙成長，該國之社經狀況例如就業市場或法律制度等，皆與我國相去甚遠，就原告之認知，西班牙法規並無「無償之勞務提供」亦屬工作之規定，此即導致原告根深蒂固認為義務協助拍攝並非本法工作之緣由之一；另西班牙與我國並非區域鄰國甚或勞動力經常交流之國家，故難認原告自小所接觸之教育內容曾體系性地介紹我國就業服務制度，特別是有關外籍勞工之許可制度；況且，其來台灣僅係為從事光電科技方面之研究，若要求其事先對我國就業服務法有深入了解，實為苛求。

⑵再者，自原告本身所具之語言能力以觀，其對中文之造詣乃十分欠缺，在相關就業服務法規函釋之英譯完全未見之前提下，若要求其對法條文字能有所理解，則根本性地超乎一般合理外國留學生所能負擔之範圍，亦屬苛求。綜上，原告不知就業服務法相關規範之情形，實難以避免，依其情節，應予減輕或免除處罰，被告未予斟酌，顯有違誤等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告則以：原告雖以就學身分在臺居留，惟與就業服務法第48條第1項但書規定未符，是原告應由雇主向被告申請許可，始得工作。至訴稱其無為漢星公司提供勞務之意思，亦未支領報酬乙節，依就業服務法第43條規定，旨在限制外國人未經許可從事工作，以免妨礙本國人之就業機會，以保護本國人之工作權，達成就業服務法第42條之立法目的，故凡外國人所為之勞務提供，皆應由雇主申請許可，不得擅自為之，至於其提供勞務係基於何種契約類型，有無報酬，要非所問。又就業服務法第68條第3 項已明確規定違反第43條之法律效果為「應即令其出國，不得再於中華民國境內工作」，並無裁量餘地。另本法及相關法規均依法公布或發布，且法務部建置之全國法規資料庫或被告建置之英文網站均有相關英譯版本可供原告查閱遵循，難謂無從知悉。原告依法須經雇主申請始得工作，卻未盡向被告確認或向漢星公司查證是否依規定為其申請聘僱許可之注意義務，僅憑漢星公司告稱無須為其申請工作許可，即為之從事廣告拍攝工作，難謂無過失等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

五、本院之判斷：

（一）按就業服務法係為促進國民就業，增進社會及經濟發展之目的而制定，故該法第42條及第43條乃分別明定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」且於同法第68條第3 項，就違反第43條規定者，明定即令其出國，不得再於中華民國境內工作。至憲法第15條及司法院釋字第404 號解釋，則分別係謂：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」「憲法第15條規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以維持生計。惟人民之工作與公共福祉有密切關係，為增進公共利益之必要，對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件，得以法律為適當之限制，此觀憲法第23條規定自明。醫師法為強化專業分工、保障病人權益及增進國民健康，使不同醫術領域之醫師提供專精之醫療服務，將醫師區分為醫師、中醫師及牙醫師。醫療法第41條規定醫療機構之負責醫師應督導所屬醫事人員依各該醫事專門職業法規規定執行業務，均屬增進公共利益所必要。中醫師之醫療行為應依中國傳統之醫術為之，若中醫師以『限醫師指示使用』之西藥製劑或西藥成藥處方，為人治病，顯非以中國傳統醫術為醫療方法，有違醫師專業分類之原則及病人對中醫師之信賴。……」核均與就業服務法第43條規定所稱之「工作」是否有償或無償一節無涉。而法律限制外國勞工從事許可以外之工作，旨在保護本國人工作權，以免妨礙本國人的就業機會，為貫徹就業服務法第43條立法目的及憲法第15條、第152 條對人民工作權之保障及充分就業規定意旨，就業服務法第43條之「工作」，並不以有償性之工作為限。被告95年2 月3 日勞職外字第0950502128號函釋略以所稱「『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償亦屬工作。」其所闡述工作之定義，與就業服務法的立法意旨並無相違，自可適用。

（二）經查，原告未經漢星公司申請許可，於99年9 月18日在臺北市○○○路○ 段○ 號前等處，從事拍攝系爭廣告的演出工作等情，有原告之談話紀錄、訪談陳述意見、漢星公司代表鄭勇青之談話紀錄及核心廣告股份有限公司之拍攝通告影本等件附於原處分卷可稽，並為原告所不爭執，堪認屬實。是揆諸前揭說明，原告既有對漢星公司提供勞務工作之事實，縱無僱傭關係或支領報酬，仍屬就業服務法第43條規定之「工作」範疇，被告據此認定原告有違反就業服務法第43條規定之事實，洵無違誤。原告主張其無為漢星公司提供勞務之意思，亦未支領報酬，並非工作云云，要難憑採。

（三）又行政罰法第8 條前段已明定，不得因不知法規而免除行政處罰責任。原告依法須經雇主申請許可始得工作，卻未盡向主管機關確認或向漢星公司查證是否依規定為其申請聘僱許可之注意義務，僅憑漢星公司告稱無須為其申請工作許可，即為之從事廣告拍攝工作，原告縱非故意，亦難認無過失，是自不得以其係外國人，不諳我國法規，而執為免責之論據。再者，就業服務法第68條第3 項已明定違反第43條規定之法律效果為「應即令其出國，不得再於中華民國境內工作」，行政機關並無裁量餘地，是原告主張被告未依行政罰法第8 條但書之規定，斟酌其情節而予減輕或免除處罰云云，亦屬無據。

六、從而，被告審酌原告以就學事由取得之居留證尚未屆期，而以原處分令原告應於居留事由消滅後立即出國，不得再於中華民國境內工作，於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭