臺北高等行政法院裁定

聲請人

馮文志即馮文志建築師事務所

相對人

宜蘭縣政府消防局

代表人

張勝雄（局長）

上列當事人間政府採購法事件，聲請人提起行政訴訟（本院102年度訴字第549 號），並聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：

㈠聲請人參與本件投標時提出以阻尼器工法設計、符合相對人需求之服務建議書，經相對人評選為唯一符合資格之廠商並決標予聲請人。聲請人依約如期提出與服務建議書相符之設計後，便繼續以與服務建議書相同之阻尼器工法進行設計，並交由相對人審查，相對人於前4 次審查會議均以阻尼器設計為前提提出審查意見，聲請人均全力配合，然第5 次審查會議時，相對人卻以「低矮建物不適宜以阻尼器辦理補強」等語為由駁回設計，並於民國101 年9 月12日協商會議中，要求聲請人更換原先合作之結構技師，以傳統工法進行設計。經聲請人盡力尋找，仍無法於42日內覓得合作之結構技師。相對人竟以101 年10月18日宜消企字第1010012520號函（下稱原處分），通知聲請人依契約第16條第1 項第9 款解除契約，且已於102 年3 月27日將聲請人刊登於政府採購公報並停權，故聲請人聲請停止執行，已有急迫情事。

㈡聲請人之業務，絕大部分為政府公共工程規劃設計監造服務採購案，目前進行中之案件均為公共工程採購案；且聲請人絕大部分收入來源均來自政府採購案之收入（100 年度之總收入共計新臺幣〈下同〉1,321,892 元，其中來自政府機關採購案共計1,288,905 元，占聲請人收入來源之97.5 %），前揭刊登行為將嚴重影響聲請人經營，並限制剝奪聲請人之營業及生存。而聲請人日前參與投標國防部「LS-3專案」之管理技術服務，為唯一通過第1 階段資格審查之廠商，專案第2 階段投標將於102 年4 月12日進行評選，若原處分繼續執行，不僅將使聲請人無法參與第2 階段投標，立即遭受無法回復之損害，亦將使該國防部專案陷於無人可參與第2 階段投標之情況，必須重新投標而致公共利益之損失，故本件顯有將原處分停止執行之急迫情事。

㈢又在停權期間內，聲請人不得參加其他標案，因而無法累積實績，然工程實績為日後參加政府機關標案，承攬設計監造之必要條件。此舉亦將使聲請人喪失往後參加投標之機會，對於以政府工程之設計服務為生存命脈之聲請人而言，影響甚為深遠。再者聲請人因不能參加投標而無法累積工程實績，與因而喪失投標機會之回復原狀均屬不可能（最高行政法院91年度裁字第1350號裁定參照）。況且，一般公司行號或第三人極可能僅因知悉聲請人遭刊登為政府採購公報拒絕往來廠商，即大幅減低與聲請人合作意願，甚或拒絕與聲請人往來，客觀上已足令聲請人營運發生困難，進而導致聲請人員工及其家屬面臨生計危機，對於聲請人之商譽造成之損害亦非僅金錢即得補償，原處分之執行顯有難以回復之損害，故依行政訴訟法第116 條第2 項規定，聲請在本件行政爭訟確定前停止執行原處分。

二、相對人答辯意旨略謂：

㈠依政府採購法第101 條第1 項第12款、第102 條第3 項及第103 條第1 項第2 款規定，聲請人所述原處分「違法」云云，依據本件申訴審議判斷結果為「無理由」，刊登政府採購公報自無不法之處，且「行政訴訟法第116 條第3 項起訴前聲請停止執行之要件，並未有『原行政處分合法性顯有疑義』之規定，故行政法院僅須就原處分或決定之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，如未符合上述要件，即應予駁回，不得依訴願法第93條第2 項或第3 項規定，審查行政處分之合法性是否顯有疑義」最高行政法院91年度裁字第238 號裁定意旨參照，因行政訴訟法第116 條第2 項構成要件，與同條第3 項相同，故聲請人所持原處分違法之理由，並非本案聲請範疇。

㈡至於聲請人目前參與國防部標案，所稱將造成公共利益損失及急迫情事乙節，依據行政院公共工程委員會（下稱工程會）100 年12月8 日工程企字第10000424060 號函釋意旨，足見相對人維持原處分以避免其他機關蒙受損害，係基於維護公共利益，遑論有損及之意；又機關尚可於聲請人外，另行辦理招標事宜，將促成廠商之良性競爭，如因特殊需要，亦可依政府採購法第103 條第2 項辦理，無聲請人所稱急迫情事。另聲請人引用最高行政法院91年度裁字第1350號裁定，以其有行政訴訟法第116 條第2 項「將發生難於回復之損害」之事由，惟依最高行政法院97年度裁字第1990號裁定略以：「……至抗告人所引本院91年度裁字第1350號裁定，未選編為判例，與本件案情亦未盡相同，抗告人尚難執該個案裁定資為對其有利論據……」本案刊登政府採購公報，係限制聲請人於1 年內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，尚未如建築師法第45條所規定「停止執行業務2 月以上2 年以下」或「撤銷或廢止開業證書」之懲戒處分剝奪其工作權，並無將發生難於回復之損害（最高行政法院94年度裁字第2230號及96年度裁字第1992號裁定亦可參照）。

㈢綜上，原處分之執行，難謂有使聲請人發生難於回復之損害情形，亦無急迫之情事，反之停止執行將有嚴重影響公益之虞，故請駁回聲請人之聲請。

三、按「（第1 項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2 項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。……（第5 項）停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」行政訴訟法第116 條第1 項、第2 項、第5 項分別定有明文。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。

四、經查：

㈠相對人依政府採購法第101 條第1 項第12款規定，將可歸責於聲請人之事由致解除契約之事實及理由，以原處分通知聲請人，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報；復於聲請人不服相對人101 年11月15日宜消企字第1010013410號函之異議處理結果，向工程會提出申訴，經審議判斷駁回後，於102 年3 月26日公告刊登政府採購公報（於同年月27日生效，見本院卷第179 頁）。按政府採購法第102 條第3 項及第103 條第1 項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷或廢止聲請人之建築師證書及建築師開業證書，聲請人仍得本其上開證書，依法繼續執行其建築師業務，非必然即使聲請人業務陷入困難，雖聲請人主張其絕大部分主要業務均為公共工程採購案，執行原處分將嚴重影響營業及生存云云，此純係其主觀設限日後之營業對象為政府機關之結果，洵非可採，況且參與投標未必得標，而限制聲請人於1 年內不得參與政府採購案件或分包承作，與聲請人1 年內未標得政府採購案件或分包承作，實質上並無不同，聲請人既仍可於該停權1 年期間執行建築師業務，則其主張因該段期間內不得參加政府採購案之投標即造成其營業困難乙節，核非有據。又縱認聲請人因原處分致無法參與其他公共工程投標，無法累積工程實績，或者一般公司行號因此將聲請人列入拒絕往來廠商名單，而發生營利損害，本質上仍屬經濟收入之減少，依客觀情形及一般社會通念，並非不能以金錢賠償，難謂將發生難於回復之損害。

㈡另聲請人主張其日前參與投標國防部「LS-3專案」管理技術服務，為唯一通過第1 階段資格審查之廠商，專案第2 階段投標將於102 年4 月12日進行評選，若原處分繼續執行，將使聲請人無法參與第2 階段投標，使其遭受無法回復之損害，亦將使該專案陷於無人可參與第2 階段投標之情況，必須重新投標而致公共利益之損失乙節。查政府採購法第103 條第2 項規定，機關採購因特殊需要，經上級機關核准者，不適用同法條第1 項之規定，此時仍得將聲請人列為採購機關之招標廠商，不必然影響聲請人營運；再者國防部辦理上開採購案，若有政府採購法第105 條規定之情形，亦得不適用該法招標、決標之規定，是原處分之執行，不當然影響其他機關採購案件之進行；況且聲請人參與上開國防部採購案之第2 階段投標，並不當然得標，是其所訴原處分之執行將使聲請人遭受無法回復之損害乙節，亦不足採。

㈢至於聲請人主張本件刊登公報之結果，將造成聲請人員工及其家屬之生計危機，並損害聲請人之商譽等節。查如前述，聲請人仍可於停權1 年期間內執行其建築師業務，而聲請人員工及其家屬之生計影響，亦非當然即屬聲請人因原處分而發生難於回復之損害。本件相對人以聲請人有政府採購法第101 條第1 項第12款之事由，刊登政府採購公報，依法僅係機關一方所認定理由及事實之公告，廠商如有爭議，仍得循行政爭訟程序以求救濟，於行政爭訟救濟期間究竟辦理採購之機關抑或廠商之主張何者可採，仍屬未定，上開政府採購公報之刊登並不當然影響聲請人之信譽致影響其營業，況且縱有影響，則其此部分損害賠償之請求，非不能以金錢賠償獲得救濟，或以其他適當方法回復聲請人之商譽，即不發生難於回復之損害。

㈣綜上，聲請人上揭主張，核與前揭停止執行之要件不符，其聲請停止執行，不應准許。

五、至於聲請人其餘實體主張，核屬聲請人提起之本案訴訟有無理由之問題，尚非本件停止執行事件所應審酌，併此敘明。

六、依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第一庭