臺北高等行政法院判決

原告

蕭伍榮

被告

國防部

代表人

嚴明（部長）

訴訟代理人

邱春蓮

　邱紹穎

上列當事人間年資事件，原告不服行政院中華民國102 年11月8日院臺訴字第1020150515號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國67年8 月21日入前政治作戰學校（95年9 月1 日改制為國防大學政治作戰學院，下稱政戰學校）就讀71年班法律系，71年11月14日畢業，71年11月15日晉任中尉起資，81年11月14日以少校階退伍，計服軍官役10年。嗣原告於102 年7 月1 日發函略以：「……近日獲悉貴部將國軍軍事學校正期學生班受訓時間4 年3 月併計退除年資2 年3 月，故請更正本人之服役年資為12年3 月，並請補發該2 年3 月退除年資之退伍金。」經被告以102 年8 月29日國人勤務字第1020014690號函（下稱原處分）否准所請。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴略以：

㈠原處分及訴願決定均以被告88年11月26日（88）易晨字第29107 號令頒之退除年資統計表（下稱退除年資統計表），已明定87年6 月5 日以後退伍者，就讀軍校之基礎教育時間方得併計退除年資為由，而否准原告申請。惟原告既為政戰學校正期71年班畢業，在校受訓期間4 年3 月，合於被告令頒之退除年資統計表，當應可一體適用併計退除年資2 年3 月，而不應以原告已於81年11月14日退伍，即有差別待遇，原處分及訴願決定已嚴重侵害原告權益，並顯然違反司法院釋字第455 號解釋揭櫫之平等原則。

㈡被告之退除年資統計表僅回溯自87年6 月5 日以後退伍者始有其適用，據88年8 月25日青年日報頭版報載，因回溯而獲補發者有6 千餘人，卻對87年6 月5 日以前退休者不適用，被告限制回溯適用之對象，顯有差別待遇。再者，被告以與本件無關之81年8 月19日（81）吉嘉字第9992號令頒年資計算審查作業規定，資為抗辯，顯然無據。

㈢原告於81年11月14日退伍，係依法行之，實不能且難以預見被告於88年間會另行令頒退除年資統計表，被告率以原告已於81年11月14日退伍為由搪塞，難謂有據等語。並求為撤銷訴願決定及原處分，被告並應作成更正原告服役年資為12年3 月，並補發併計2 年3 月年資退伍金之處分。

三、被告答辯略以：

㈠原告於87年6 月前退伍，依司法院釋字第455 號第188 號解釋意旨，並未闡明得將於解釋文公布前之年資併計，原告未以整體解釋文及理由之內容為根據，僅取大法官之協同意見書據為該解釋精神，顯對該解釋有誤解。

⒈按司法院釋字第455 號解釋文：「……對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。……致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資，與上開意旨不符。此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，爰依司法院大法官審理案件法第17條第2 項，諭知有關機關於本解釋公布之日起1 年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依上開條例第32條第2 項之授權妥為訂定。」以及同解釋之理由書：「……其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。……軍人依法所應享有服役年資計算之權益，不宜因其役別為義務役或志願役而有所不同。……依司法院大法官審理案件法第17條第2 項，諭知有關機關於本解釋公布之日起1 年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依上開條例第32條第2項之授權妥為訂定。」司法院釋字第455 號解釋旨在闡明對於軍中服役年資之採計，並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別，軍人依法所應享有服役年資計算之權益，不宜因其役別為義務役或志願役而有所不同，且年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，故諭知有關機關於本解釋公布之日起1 年內，基於相關法規妥善訂定相關規定；次按司法院釋字第188 號解釋文：「……本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力……。」對於未合於解釋意旨之法規，除於解釋文中有特別明定者外，其餘均為向後發生拘束效力，於此合先敘明。

⒉原告主張被告限制87年6 月5 日後退伍之人員始有退除年資統計表之適用，與釋字第455 號解釋有所違背云云。惟原告之論據為翁岳生大法官為補充說明何以限期立法方式諭知有關機關為特定作為，而提出協同意見書之論述過程，非謂翁岳生大法官之意見主旨。退步言之，縱然其為翁岳生大法官意見書主旨，然協同意見書或不同意見書僅為大法官之補充說明，非屬解釋文對外產生法律效力之範圍，故原告不得以非屬解釋文及其理由書之內容，而據以認定為大法官解釋之主旨所在，原告對於解釋文之效力及範圍顯有誤解。

⒊為兼顧公平性及法安定性之考量，司法院釋字第455 號解釋中敘明，有關機關於本解釋公布之日起1 年內，基於本解釋意旨逕以法律規定，或由行政院會同考試院，依上開條例第32條第2 項之授權妥為訂定，意即解釋之效力自公布之日（87年6 月5 日）起生效，由此可知其生效範圍為向將來生效而未有溯及既往之效力。又按司法院釋字第188 號解釋亦稱，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力，至此，如大法官解釋內容無明確之溯及既往之決定，則解釋之效力當然向將來發生效力。故被告退除年資統計表規定，凡87年6 月5 日以後退伍人員，其軍校受訓年資均予折算役期併計退除年資，且該退除年資統計表之備考欄第9 點亦規定「本表適用於民國87年6 月5 日以後退伍、退休之軍公教人員」，此並未違反司法院釋字第455 號解釋及第188 號解釋之決定。

㈡原告於81年11月14日退伍，而非於87年6 月5 日後退伍，依司法院釋字第455 號解釋及第188 號解釋，其非屬國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表所能適用之人員，不得併計年資，並無疑義：

⒈原告於71年政戰學校正期班畢業，並於81年退伍，系爭規範已明定於87年6 月5 日以後退伍者，其就讀軍校之基礎教育時間方得併計退除年資，原告既係於81年退伍，其軍校受訓年資，自不得併計退除年資，殆無疑義。

⒉另依當時有效適用之國防部81年8 月19日吉嘉字第9992號令頒「退除軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」，亦明文規範退除軍官在軍官基礎教育班隊或入伍生總隊以學生身分受訓之時間，均不列計服役年資，僅以已任官再考選入軍事校院正期或專科班接受軍官基礎教育者，受訓之時間，方列計服役年資。

⒊原告於67年6 月18日畢業於宜蘭高中，於67年8 月21日以學生身分進入政戰學校就讀，原告於就讀政戰學校時尚未具軍官身分，依上開規定，其就讀時間不得併計退除年資等語。並求為駁回原告之訴。

四、本件主要爭點厥為：原告於102 年7 月1 日申請更正其退除年資並請求補發退伍金，是否適法？

五、本院判斷如下：

㈠按行政訴訟法第107 條第3 項規定：「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」次按行政程序法第128 條規定：「（第1 項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」又按「行政程序法第128 條第1 項第2 款規定，遺產稅納稅義務人復得以本款所定『發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限』之事由，於行政處分之法定救濟期間經過後，向行政機關申請撤銷、廢止或變更原行政處分，且所謂『發生新事實』，依其文義，當非限於被繼承人死亡時已發生之事實……。」最高行政法院100 年度判字第1751號判決理由參照。末按98年度高等行政法院法律座談會提案法律問題15研討結果：「行政程序重新進行之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。受處分不利影響之原告依法自得提起行政爭訟。高等行政法院應實體審究，以判決駁回。（最高行政法院97年度裁字第54 06號裁定參照）」

㈡本院查：

⒈原告於67年8 月21日進入政戰學校就讀正期學生班71年班（第28期）法律學系，於71年11月14日畢業，受訓期間4年3 月，嗣原告於81年11月14日經退除字第137435號令核定退伍除役，並經被告以81年11月3日（81）吉嘉字第13009號函核定退除年資10年並核發退伍金（下稱年資核定處分）在案，有原告政戰學校畢業證書影本、原告退伍令、軍官退伍除役登記卡片影本及年資核定處分與退除給與名冊分別附本院卷第35頁、第38頁、訴願卷可閱覽部分第20頁及本院卷第39至41頁可稽。惟卷內查無原告於102年7月4 日（被告收文戳章日期）提出本件申請前，曾對其年資核定處分表示不服之資料，且原告於提起本件訴訟前，亦未曾就其年資核定處分提起行政訴訟，有原告索引卡查詢結果附本院卷第46頁可稽，則原告於提出申請前，未曾對其年資核定處分表示不服，是該處分之法定救濟期間，至處分作成後30日即81年12月3 日，即已屆滿。

⒉次查，原告於102 年7 月4 日向被告提出申請略以：「一、本人畢業於政治作戰學校正期71年班，服役10年，業已退伍，有陸海空軍官退伍令影本為據。二、近日獲悉貴部將國軍軍事學校正期學生班受訓時間4 年3 月併計退除年資2 年3 月，故請更正本人之服役年資為12年3 月，並請補發該2 年3 月退除年資之退伍金。」（見本院卷第37頁）足知其係對已逾法定救濟期間之系爭年資處分再行爭執並請求更正；又參酌原告提起本件訴願時及起訴時檢附之退除年資統計表影本，探求其真意，應係主張其退除年資經核定後，因被告88年令頒退除年資統計表，以該新發生之事實，向被告請求重新進行核定其退除年資之行政程序，並作成加計2 年3 月退除年資暨補發退伍金之處分。

⒊基上，原告係以被告88年11月26日令頒之退除年資統計表，以及88年8 月25日青年日報報導，作為程序重開之事由，然查該等程序重開事由係發生於系爭年資核定處分作成後，依前引最高行政法院判決意旨，原告固得以系爭年資核定處分作成後發生之新事實，申請行政程序重開，惟依行政程序法第128條第2項規定，原告應自該等事由發生後或知悉後3 個月內提出程序重開之申請，且至遲應於系爭年資核定處分法定救濟期間屆滿日起5 年內提出申請；亦即，原告自81年12月3日起算5年，至遲應於86年12月3 日前，提出本件程序重開之申請，始符合法定要件；原告卻遲至102 年7 月4 日始提出本件申請，顯已逾系爭年資核定處分法定救濟期間屆滿後5 年內即86年12月3 日之期限，則原告本件行政程序重開申請，即有未合。而依前引98年度高等行政法院法律座談會提案法律問題15研討結果，原告第一階段申請行政程序重開既不符法定要件，應予否准，則無第二階段重開行政程序後作撤銷原處分之程序，附此敘明。

㈢綜上，原告以被告88年11月26日令頒之退除年資統計表，以及88年8 月25日青年日報報導，作為系爭年資核定處分作成後發生之新事實，向被告申請行政程序重開，已逾行政程序法第128條第2項規定之法定救濟期間經過後5 年內之期限，其行政程序重開之申請即與法定要件不符，不應准許，在法律上顯無理由，而無須進行其後第二階段作成決定是否撤銷原處分之程序。原處分及訴願決定雖未以原告申請程序重開不符法定要件為由駁回其申請，而以實體理由駁回之，理由雖有不同，惟其結果並無不同，仍應予維持。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、行政訴訟法第107 條第1 項第3 款，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭