臺北高等行政法院判決

102年8月7日辯論終結

原告

樺富建設股份有限公司

代表人

許慧娟

訴訟代理人

邱榮英 律師

被告

公平交易委員會

代表人

吳秀明

訴訟代理人

侯文賢

　陳人鸚

　康婕

上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國102年3月7 日院臺訴字第1020126608號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告委託訴外人香港商戴德梁行不動產投資顧問有限公司（下稱戴德梁行公司）於民國101 年2 月18日及同年3 月3 日舉行2 場標會，以公開舉牌競標之方式，銷售淡水小坪頂「環遊郡」建案房屋。被告以戴德梁行公司受原告委託，於101 年2 月1 日在戴德梁行公司網站發布之新聞稿，載有「2/18舉辦首場競標會共有38標件」、「每坪12萬」、「288 萬買1 戶，688 萬買別墅」；另製作「環遊郡」競標會廣告2 次，記載：「每坪12萬起；299 萬買1 戶；699萬買別墅」及「每坪12萬起；288 萬買1 戶；688 萬買別墅」等語，以派報或郵寄等方式散布（以下就上述新聞稿及廣告內容，合稱系爭廣告），係就商品之數量及價格為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條第1 項前段規定，以101 年10月26日公處字第101158號處分書（下稱原處分），處原告罰鍰新臺幣（下同）60萬元。原告不服，提起訴願復經駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張：

㈠系爭廣告刊登之競標須知第5 點「競標方式」及第6 點「保證金」，已載明競標會之交易對象限定為「已繳交保證金6萬元換取號碼牌」之少數特定人，如未具備上開資格者，本不得於競標會中交易；且已提出競標保證金之消費者，亦僅就其提出保證金之特定物件可參與競標，自不因「首場競標會共有38標件」等語陷於錯誤。況且，能提出鉅額競標保證金參與建案競標會者，為極其少數之人，依日常生活經驗定則，此等具有特定財力之人，通常亦具相當之不動產交易知識、常識或經驗，不易因廣告遭受誤導，對公平交易法所保護之競爭效能法益並無破壞之虞。再者，本件交易之消費者既限定為特定少數，系爭廣告所稱「688 （699 ）萬買別墅」等語，是否足以導致消費者產生錯誤認知，自應以有意參與該競標活動之消費者，而非一般大眾為認定標準，若無消費者就該底價之競標物件提供保證金，即表示系爭廣告並無導致消費者為錯誤表示之虞，自無違反公平交易法第21條第1 項規定。是原處分之認事用法，顯然違反經驗法則與論理法則。

㈡系爭廣告刊登之競標須知第12點㈠規定：「執行單位保留競標會前撤除競標標的物之權利，但應於競標會現場張貼告示或聲明告知，參與競標人不得異議」等語，並未違反強制或禁止規定，原告基於私法自治與契約自由原則，撤除部分競標物件，且於101 年2 月18日競標會當日將撤標訊息公告於競標現場之明顯處，並當場由戴德梁行公司競標官針對撤標標的物一一向大眾詳實說明，當場並無人表示異議或反對。是以戴德梁行公司已對在場潛在消費者善盡告知義務，使其於競標前明確知悉競標物件為何，自無使消費者產生錯誤認知或決定情事。被告未詳查競標交易與一般交易不同，即參與競標之消費者必須詳細審閱競標須知規定及附件內容，於同意競標條件並繳交保證金後，方有競標交易之機會，遽予認定原告違反公平交易法第21條第1 項之規定，顯屬違法。

㈢原告並無違反公平交易法之前例，受裁處前，亦未曾接獲被告之警示或導正函文，因信賴戴德梁行公司進行競標拍賣之多年經驗及名聲，並因戴德梁行公司告知之競標須知載明保留原告撤件權利，始辦理撤除部分標件，絕無損害消費者利益之意，亦無欲不公平競爭之想法，更未因競標廣告或撤除標件受有任何不當利益，競標會當日繳交競標保證金之20餘名消費者，亦無人就撤除標件一事表示異議或反對。再者，由被告認定原告99年度經營規模為12億3 千萬元，100 年度2 億4 千萬元等情，可見原告100 年度之營業規模較99年度已銳減80% ，且原告100 年度淨損842 餘萬元、101 年度淨損近1 億8337萬元，故於舉辦上述競標會時，已將99年度獲利全部虧空，原處分未審酌原告事業規模大幅縮減，經營狀況不甚理想，市場地位已無足輕重，系爭廣告縱有違法，對交易秩序之危害程度亦屬甚微，卻逕予裁處原告60萬元罰鍰，已違反比例原則，與公平交易法施行細則第36條之規定不符。

㈣並聲明：撤銷訴願決定及原處分。

三、被告抗辯：

㈠系爭廣告之用語，予人印象為首場競標會計有38標件，且該競標會上至少有底價688 （699 ）萬元之別墅標件可開放競標；該等標件之底價均較合宜住宅更為便宜，且以低於建造成本之底價為號召，對於欲購屋之消費者，極具吸引力及招徠效果。然原告臨時撤標16標件，致首場競標會當日已無廣告所稱38標件數，且撤標物件中包含別墅戶競標底價最低之670 萬元及675萬元兩標件，當日實際提供競標之22標件中，別墅競標標件底價最低為775 萬元，是該場競標會之標件件數及底價與廣告內容難謂符合，其差距已逾越一般大眾所能接受之程度，且足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，當屬廣告不實。又競標會當日實質參與競標交易之對象，與競標會前於DM、平面媒體及網路廣告對不特定人散發之對象尚難等同論之，原告逕認競標會之交易對象，應限定為已繳交保證金6 萬元換取號碼牌之特定人（依據平面媒體報載約100 多人），自不可採。

㈡上開競標會之廣告，於101 年2 月1 日發布新聞稿時，即生招徠效果，至於競標須知係於同年2 月11日於說明會提供、同年月13日於戴德梁行公司網站公告修正版，其上雖載有保留撤除競標標的物權利，惟係屬事後之補充或補正說明，無礙於系爭廣告內容構成虛偽不實及引人錯誤情事之認定。況依101 年2 月19日之平面媒體報導，受系爭廣告吸引於同年月18日競標會到場之100 多位民眾中，有不滿之異音，與原告所述系爭廣告無使人陷於錯誤一節，顯有出入，原告稱其係依競標須知規定撤除部分標件，故無違公平交易法第21條規定，難以採憑。

㈢原告臨時撤標16件，致首場競標會提供之競標物件件數及底價與廣告不符，且原告99年度營業規模達12億3 千萬元、100 年度達2 億4 千萬元，則被告依據原告之營業規模、配合調查態度及違法期間等因素裁處60萬元罰鍰，業已依公平交易法第41條及公平交易法施行細則第36條之規定，綜合評估衡酌前揭各項裁量事項，所為之合義務性裁量，與法無違。

㈣並聲明：駁回原告之訴。

四、如事實概要欄所載之事實，有系爭廣告、原處分書及訴願決定書附原處分卷及本院卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。

五、經核本件爭點為：被告認系爭廣告就商品之數量及價格為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，依同法第41條第1 項前段規定，以原處分裁處原告罰鍰60萬元，有無違法？經查：

㈠按公平交易法第21條第1項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」第41條第1項前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。」

㈡被告審認原告於系爭廣告就商品之價格及數量為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，核無違誤：

⒈經查，戴德梁行公司因受原告委託舉行「環遊郡」建案房屋競標會，而於101 年2 月1 日在其公司網站上刊登之新聞稿，記載：「2/18舉辦首場競標會共有38標件」、「每坪12萬」、「288 萬買1 戶，688 萬買別墅」，另製作2 則紙本廣告，分別記載：「每坪12萬起；299 萬買1 戶；699 萬買別墅」，「每坪12萬起；288 萬買1 戶；688 萬買別墅」及附38標件明細等情，有新聞稿及2 則廣告附原處分甲卷第3至5頁及最末頁可稽。是上述新聞稿與紙本廣告用語予人之印象為：原告將提供「環遊郡」建案中之38物件開放競標，且競標物件中有底價為288 萬元（或299 萬元）之非別墅房屋，另有底價為688 萬元（或699 萬元）之別墅型房屋。惟原告於101 年2 月17日首場競標會前夕，臨時撤標16件，且撤標之物件中，包含底價最低之670 萬元及675 萬元兩別墅房型競標物件，是首場競標會當日之標件數已非系爭廣告所稱之38標件數，而僅為22件，且別墅房型競標物件之最低底價為775 萬元，亦與系爭廣告所稱可以688 萬元或699 萬元標購別墅房屋者不符等情，為原告所自承，復有撤標公告附原處分甲卷第119 至137 頁足憑。是被告審認原告委託戴德梁行公司刊登及製作之系爭廣告，對於原告舉辦之「環遊郡」建案房屋競標會所提供開放競標之商品數量及價格，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，洵屬有據。

⒉原告雖主張：上開競標會之交易對象限定為已繳交保證金6萬元換取號碼牌之少數特定人，其等復僅得就提出保證金之特定物件參與競標，不致因系爭廣告中之「首場競標會共有38標件」等語即陷於錯誤。況有能力提出保證金參與建案競標者，為具有特定財力之極少數人，通常亦具相當之不動產交易知識、常識或經驗，不易受廣告誤導。再者，本件交易之消費者既限定為特定少數，系爭廣告所稱「688 （699 ）萬買別墅」等語，是否足以導致消費者產生錯誤認知，自應以有意參與該競標活動之消費者，而非一般大眾為認定標準；若無消費者就該底價之競標物件提供保證金，即表示系爭廣告並無致消費者為錯誤表示之虞。又原告係依競標須知規定撤除部分物件，且於競標會當日公告於競標現場明顯處，並當場由戴德梁行公司之競標官向在場消費者說明，故符合私法自治與契約自由原則，亦無使消費者產生錯誤認知或決定情事云云。惟查：

⑴按公平交易法第21條第1 項之立法目的，係要求事業對其所銷售之商品，於廣告及其他公眾可知悉之方法中，應為真實之表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能，不因不實宣傳內容而受損害，其所非難者，主要為事業對其商品利用虛偽不實或引人錯誤之廣告及其他使公眾得知之方法，以爭取交易機會之不正競爭手段，並非強調消費者之保護。是該條項所謂廣告之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度，表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等因素，合先敘明。

⑵經查，系爭廣告中之101 年2 月1 日新聞稿，係刊登於戴德梁行公司網站，紙本廣告則以派報及郵寄等方式散發等情，有戴德梁行公司101 年3 月8 日致被告之說明函及101 年3月30日陳述紀錄，附原處分甲卷第15至17、153 至155 頁可稽。次查，依系爭廣告刊登之競標須知第2 、3 、6 條等規定，原告係委託戴德梁行公司於101 年2 月18日及同年3 月3 日舉辦2 場競標會，首場競標會之競標標的物共有38件，由參與競標人以現場舉號碼牌加價方式進行競標，每繳交保證金6 萬元可換取一個號碼牌，就單一標的物進行競標，如欲標購2 件標的物，則需繳交12萬元換取2 個號碼牌，以此類推；至於保證金繳交時間，首場競標會為101 年2 月13日至101 年2 月17日，第2 場競標會則為101 年2 月29日至101 年3 月2 日，惟亦可於競標會當日至競標會現場，於開始競標前完成繳交保證金與換取號碼牌作業後，參與競標（參見原處分甲卷第114 、115 頁所附競標須知）。另依平面媒體於101 年2 月19日報導：系爭廣告吸引100 多位民眾前往101 年2 月18日之競標會，惟因原告臨時撤標16件，包括最便宜之底價700 萬元以下別墅亦在撤標之列，故引發現場民眾不滿，競標會進行不久即有一半民眾離席等情，有蘋果日報第A17 版附原處分甲卷第2 頁可佐。由此可知，受系爭廣告吸引之人，除於競標會之前或當日已繳納保證金並實際參與競標者外，尚包括其他因相信原告將依廣告內容，提供底價低於700 萬元之別墅等38戶房屋作為競標物件，而前往競標會現場，嗣發現實際情況與廣告不符，故未繳交保證金參與競標之消費者，則於判斷系爭廣告之表示是否虛偽不實或足以引人錯誤時，自不得忽視該廣告對於為標購原告臨時撤標之16戶競標物件始至競標會現場，卻因原告撤標而放棄競標之消費者，所產生之招徠效果。原告以上開競標會之交易對象，限定為已繳交保證金換取號碼牌之少數特定人，其等通常亦具相當之不動產交易知識、常識或經驗，不致因系爭廣告中之「首場競標會共有38標件」等語即陷於錯誤；且若無消費者就系爭廣告標示為底價最低、惟於競標時業已撤標之物件提供保證金，即表示系爭廣告並無致消費者為錯誤表示之虞等理由，主張系爭廣告並未違反公平交易法第21 條第1 項規定，顯然誤解該條文僅著重於保護實際參與競標之消費者，完全忽略系爭廣告之宣傳文詞，尚造成其他消費者誤認經原告臨時撤標之16戶房屋，亦在競標物件之列，因而前往競標會現場，復無視於該廣告對原告競爭對手之利益及市場秩序之影響，殊無可採。

⑶再查，系爭廣告中之101 年2 月1 日新聞稿，標題為「舉牌競標新北市○○區環遊郡記者說明會」，內容提及「此次舉牌競標環遊郡，2/18舉辦首場競標會共有38標件，底價為12萬／坪～16萬／坪，每一底價都比合宜住宅還便宜，…業主願意訂定比目前建造成本還低的底價：每坪12萬，不僅代表最大的出售誠意，亦為配合政府政策協助解決雙北房價高、屋難購的情況。更為回饋社會，提供首購族、新婚族、上班族、銀髮族等大眾族群一個千載難逢，購屋圓夢的絕佳機會！」等語，最後強調「288 （萬）買一戶，688 （萬）買別墅」；至於2 則紙本廣告之正面均以大型字體記載「環遊郡競標會」、「每坪12萬起；288 萬（299 萬）買一戶；688萬（699 萬）買別墅」等字句，其下方載明首場競標會及第2 場競標會之時間、地點，另在背面詳列38件競標標的物之門牌、建物／車位面積、總面積、底價等資訊。是系爭廣告以原告提供「環遊郡」建案中之38戶房屋，以較諸建造成本更為低廉之每坪12萬元至16萬元價格，開放競標，非別墅房型之最低底價在300 萬元以下，別墅房型之最低底價則低於700 萬元，為其宣傳重點；惟原告於首場競標會上，僅提供22戶房屋競標，其中並無如系爭廣告所述最低底價為688 萬元及699 萬元之別墅，業如前述，故系爭廣告對原告於競標會中提供競標之商品，其數量及價格之表示，均屬虛偽不實。另依前述平面媒體報導所載，系爭廣告雖吸引100 多位民眾前往首場競標會，惟因原告臨時將包括底價688 萬元、699 萬元之別墅等16物件撤標，故有一半民眾中途即離席，顯見系爭廣告之內容，確已造成該等民眾錯誤之認知，以為原告將提供38戶房屋作為競標標的物，其中並有底價在700 萬元以下之別墅物件，因而前往競標會現場；且由其等得知原告將系爭廣告所載競標物件中之16件臨時撤標，競標會上已無最低底價為688 萬元及699 萬元之別墅可供競標後，隨即放棄參與競標一節，足見其等認為系爭廣告所示原告提供競標之商品數量與價格，與實際內容之差距過大，已導致其等無法接受，故不願參與競標。又系爭廣告宣稱原告提供競標之「環遊郡」建案房屋「每一底價都比合宜住宅還便宜」、「比目前建造成本還低的底價：每坪12萬」、「288 萬（299 萬）買一戶；688 萬（699 萬）買別墅」，對於有意於該建案所在區域購置不動產之消費者而言，自然極具吸引力，原告藉此虛偽不實及引人錯誤之表示，招徠百餘名消費者前往競標會場，增加上述建案房屋之交易機會，自足以對與其處於競爭關係之事業經濟利益造成負面影響，揆諸前揭說明，即已違反公平交易法第21條第1 項之規定。至於原告臨時將系爭廣告所載包括最低底價別墅物件在內之16件競標標的物撤標，並於競標會現場公告，且由戴德梁行公司之競標官向在場消費者說明，固合於其單方面擬定之競標須知規定，然原告因利用系爭廣告之不實表示招徠消費者、增加交易機會，依前揭條文規定所應負行政法上責任，無從因而解免，原告主張其撤除部分競標物件，係根據競標須知所為，符合私法自治與契約自由原則，故無違法云云，仍難採憑。

㈢被告依公平交易法第41條第1 項前段規定，以原處分裁處原告罰鍰60萬元，核屬適法：復按公平交易法第41條第1 項前段，已明文授權被告就違反該法之行為是否限期命停止、裁處罰鍰額度，乃至於前述手段之前後順序，逕依違規之事實情節而為專業之判斷，此即法律授權主管機關裁量權之行使，其行使固不得放任，必須遵守法律優越原則，另就個案所作之判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則及比例原則等一般法律原則之規範，然亦僅限於違反前述義務者，始構成裁量瑕疵，而受司法審查。原處分於其裁量權限內，審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位（原告99年度營業規模達12億3 千萬元、100 年度達2 億4 千萬元）；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度後，裁處原告60萬元罰鍰，核與公平交易法施行細則第36條所示各項裁量標準，均無不合。原告雖主張：其100 年度營業規模較99年度已銳減80% ，且100 年度淨損842 餘萬元、101 年度淨損近1 億8337萬元，故於舉辦上述競標會時，已將99年度獲利全部虧空，原處分未審酌原告事業規模大幅縮減，經營狀況不甚理想，市場地位已無足輕重，對交易秩序之危害程度甚微，逕予裁處原告60萬元罰鍰，違反比例原則，亦與公平交易法施行細則第36條之規定不符云云，並提出會計師查核報告2 份、原告公司100 年及101 年損益表各1 份為證。然查，依被告自經濟部工商電子閘門系統調取之原告公司99及100年度營業額資料顯示，原告該2 年度營業額分別為1,236,106,971 元及249,136,946 元，此有被告產業資料需求單及原告營業額資料表，附原處分乙卷第243 、244 頁可稽。是被告以上開數據作為衡量原告營業規模之基礎，再綜合審酌公平交易法施行細則第36條其他各款所定裁處罰鍰應考量之因素後，裁處原告罰鍰60萬元，並無裁量所依據之事實錯誤，或有出於不相關事項考量之裁量逾越，抑或消極不行使裁量權之裁量濫用等情事。另依原告所提101 年4 月15日會計師查核報告檢附之原告公司100 年損益表顯示，原告公司100 年度之營業淨利為16,453,558元，至原告稱其公司100 年度淨損842 餘萬元，係將其營業外之收入及利益與費用及損失合併計算之結果（參見本院卷第76、77頁），而違法事業於營業以外之收益與損失情形，並非被告裁處罰鍰時，依公平交易法施行細則第36條規定應審酌之事項，則原告指摘被告未考量其公司100 年度出現淨損，裁量存有瑕疵，尚難採憑。又原告所提另份查核報告之出具日期為102 年4 月5 日（參見本院卷第79頁），已在原處分作成之後，故該份查核報告檢附之原告公司101 年損益表顯示：原告101 年度淨損近1 億8337萬元等情（參見本院卷第80頁），並非被告作成原處分時所得審酌，原告執此指稱原處分所為罰鍰之裁量有所違誤，仍無可採。此外，原告復未指明被告裁量權之行使有何錯誤，其逕指原處分就罰鍰之裁量有悖比例原則云云，尚無足取。

六、綜上所述，被告認原告委託戴德梁行公司刊登及製作之系爭廣告，就商品之數量及價格為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，依同法第41條第1 項前段規定，以原處分裁處原告罰鍰60萬元，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭