臺北高等行政法院判決

再審原告

姜寶珠

再審被告

財政部臺北國稅局

代表人

何瑞芳（局長）住同上

上列當事人間營業稅事件，再審原告對於中華民國103 年3 月6日本院102 年度訴字第1968號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

一、事實概要：再審原告未依規定申請營業登記，於民國99年1至12月間，銷售其所有坐落門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○ 巷○○號之二6 樓房地、16號等地下3 、4 層停車位、新北市○○區○○○路○○○ 號房地、117 之1 號房地、109之2 號停車位及臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號10樓之26房地、146 號2 樓停車位，共4 戶房地及3 筆停車位（下合稱系爭不動產），除其中符合自用住宅用地規定之臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號10樓之26房地及146 號2 樓停車位外，其餘銷售額合計新臺幣（下同）21,127,184元，再審被告以再審原告涉嫌逃漏營業稅，乃核定補徵營業稅額1,056,359 元，並按裁處時加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第45條、第51條第1 項第1 款（訴願決定誤載為第5款）及稅捐稽徵法第44條第1 項前段規定，擇一從重按所漏稅額1,056,359 元處1 倍之罰鍰計1,056,359 元。再審原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦經財政部以台財訴字第10213951820 號（案號：第10201591號）訴願決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院102 年度訴字第1968號判決（下稱本院原判決）駁回後，再審原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院103 年度裁字第687 號裁定（下稱確定裁定）駁回後，再審原告猶未甘服，以本院原判決有行政訴訟法第273 條第1 款、第13款及第14款再審事由，遂提起本件再審之訴（至於再審原告另以最高行政法院確定裁定有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款、第13款及第14款所定事由聲請再審部分，本院另行裁定移送最高行政法院）。

二、本件再審原告主張：

㈠再審原告自始未具備定位為營業稅法規定適格之營業人，再審被告指稱再審原告未依法辦理營業登記，明顯自亂稅務行政秩序。現行營業稅法規定，以營利為目的銷售貨物或勞務，應依規定程序辦理營業登記，由主管機關核發營業證照後，始具備適格營業人。

㈡再審原告在99年間出售及買入房屋及停車格，皆係登記為個人名義，持有期間最長為17年，最短為1 年8 月，目的在籌措年度中購入店面，急需鉅額資金，並非以營利為目的所構成連續性、經常性從事於一定之經濟活動。

㈢再審原告並非營業人，當然不是營業稅納稅義務人，再審被告對再審原告課徵營業稅併科罰鍰，明顯違背法令。再審原告已於課稅年度計算財產交易所得，申報繳納綜合所得稅（下稱綜所稅）。

㈣再審被告罔顧財政部95年12月29日臺財稅第09504564001號函釋，強調個人每年度銷售房屋（含法拍屋）達6 戶以上者，先行納入查核範圍；惟應再審酌其交易頻率及詳予查明係以營利為目的，始得依法課徵營業稅。再審原告99年間並未達到出售6 戶之規定，應不構成係以營利為目的之事實。準此，依營業稅法第8 條第1 項第22款「銷售其非經常買進賣出而持有之固定資產」之規定免徵營業稅。再審被告明顯違背前揭函釋及營業稅法規定，可證原處分欠缺行政程序法「誠實信用原則」。

㈤再審被告對不具稅籍登記之再審原告補徵營業稅，係依查定之房屋出售金額，而非自動申報銷售金額，但逕行依5%稅率計算稅額，並不予扣抵購入房屋之進項稅額，係無效處分。

㈥是再審原告聲明：本院原判決廢棄。

三、再審被告則以：本件再審原告未辦理營業登記，即於99年3至8 月間，銷售房地4 戶及停車位3 筆，依一般經驗法則，房地屬高價商品，一般人購入自住房屋時，因屬人生重大決定，無不慎重其事、再三考量，惟再審原告卻於短時間內頻頻買進賣出，按上開房屋持有時間、銷售頻率及買賣總戶數觀之，顯已超出固定資產之使用特性，係以營利為目的所構成具繼續性、經常性從事於一定之經濟活動，依其歷年申報綜所稅財產交易所得資料，合計其買賣房地之紀錄，計95年度2 筆、97年度3 筆、99年度7 筆，加計其配偶98年度2 筆及99年度1 筆，縱再審原告銷售房屋持有期間有長達17年者，惟揆諸上揭5 年期間，扣除2 筆符合自用住宅規定者後，共出售房地13筆，顯見再審原告為具有營利目的型態之營業人，自不能與一般個人偶發性銷售房地、非繼續性之經濟活動等同視之。至於再審原告另主張於99年間出售系爭不動產，係為經營珠寶店而籌措資金，而非以銷售房屋為業，此部分本院原判決已論述綦詳，再審原告主張不足採。並聲明：再審之訴駁回。

四、茲就本件兩造之爭執，析述如下：

㈠按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」行政訴訟法第275條第1項定有明文。次按「對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄。」最高行政法院95年裁字第1167號判例意旨參照。

㈡再審原告主張關於行政訴訟法第273 條第1 項第1 款再審事由部分：

⒈按「……所謂『適用法規顯有錯誤』，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。」「行政訴訟法第273 條第1 項第1 款所稱適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言。」最高行政法院62年判字第610 號及97年判字第360 號判例意旨參照。

⒉次按「個人以營利為目的，購買房屋或標購法拍屋再予銷售，如符合下列要件之一者，自97年1 月1 日起，應依法課徵營業稅：一、設有固定營業場所（除有形營業場所外，亦包含設置網站或加入拍賣網站等）。二、具備『營業牌號』（不論是否已依法辦理登記）。三、經查有僱用員工協助處理房屋銷售事宜。四、其他經查核足以構成以營利為目的之營業人。」為財政部95年12月29日臺財稅字第09504564000 號令（下稱財政部95年12月29日令）所明釋。上開財政部發布之解釋令函，業依據法定程序發布，且係上開營業稅法相關規定之技術性之說明，並未違反法律保留原則，亦與租稅法律主義無悖，且符合前列營業稅法之法律解釋，被告自得據為本件課稅處分。又上開財政部95年12月29日令所指應依法課徵營業稅部分，第1 至3 項（即設有固定營業場所、具備「營業牌號」、有僱用員工協助處理房屋銷售事宜）為例示要件，至於第4 項（其他經查核足以構成以營利為目的之營業人）則為概括要件（最高行政法院100年度裁字第2303號裁定意旨亦同），故營業人行為雖不符合例示要件，但符合概括要件時，仍應依法申報繳納營業稅。

⒊細繹本院原判決，業已敘明再審原告人未辦理營業登記，即於99年3 月至6 月間共銷售4 戶房地及3 筆停車位，由再審原告銷售上開不動產之持有時間、銷售頻率及買賣總戶數觀之，顯已超出固定資產之使用特性，係以營利為目的所構成繼續性、經常性從事於一定之經濟活動，而屬財政部95年12月29日令所定第4 種「其他經查核足以構成以營利為目的之營業人」之情形，核屬營業稅法規範之銷售行為，應依法辦理營業登記並報繳營業稅。又是否屬營業稅法所規範之銷售行為，係以是否以營利為目的而於一段密接時間內反覆多次為出賣行為為斷，至銷售所得之用途則非所問。再審原告未依規定申請營業登記即開始營業，且未依規定申報銷售額，致逃漏營業稅額，核其所為，有應注意、能注意而不注意之情形，為有過失，自應受罰，再審被告除核定補徵營業稅額外，並以行為罰與漏稅罰採擇一從重處罰，並無不合。是本院原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，亦與解釋判例不相牴觸。再審原告上開起訴意旨，無非係執其法律上歧異之見解再為爭議，尚難謂本院原判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」之情形，再審原告猶執此為再審事由，亦難謂合於本款之規定。

㈢再審原告主張關於行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款再審事由部分：

⒈按「再審之訴，應以訴狀表明下列各款事項，並添具確定終局判決繕本，提出於管轄行政法院為之：……四、再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。」為行政訴訟法第277 條第1 項第4 款所規定。次按「提起再審之訴，應表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據，如未表明者，無庸命其補正。」最高行政法院67年判字第738 號判例意旨參照。

⒉經查，再審原告之本件再審意旨，就本院原判決究有何合於行政訴訟法第273 條第1 項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限」及第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」等再審事由之具體情事，即究係有何發現未經斟酌或得使用之證物，及有何重要證物漏未斟酌，均未據再審原告敘明。是再審原告雖援引行政訴訟法第273 條第1 項第13款及第14款規定，揆諸上開判例意旨，本院無庸命其補正，是再審原告提起再審之訴，亦於法不合。

五、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回之。

六、據上論結，本件再審原告之訴顯無再審理由，爰依行政訴訟法第278 條第2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭