最高行政法院(含改制前行政法院)103年度裁字第687號

最　高　行　政　法　院　裁　定

103年度裁字第687號

上訴人

姜寶珠

訴訟代理人

林晉宏 律師

被上訴人

財政部臺北國稅局

代表人

何瑞芳

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國103年3月6日臺北高等行政法院102年度訴字第1968號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人未依規定申請營業登記，於民國99年1至12月間，銷售其所有坐落新北市○○區○○路○段○○○巷○○號之二6樓、16號等地下3、4層（停車位）、新北市○○區○○○路○○○號、117-1號、109-2號（停車位）及臺北市○○區○○○路○段○○○號10樓之26、146號2樓（停車位），共4戶房地及3筆停車位（下合稱「系爭不動產」），除其中符合自用住宅用地規定之臺北市○○區○○○路○段○○○號10樓之26及146號2樓（停車位）（下稱「民權東路房地及停車位」）外，其餘銷售額合計新臺幣（下同）2,112萬7,184元，被上訴人以上訴人涉嫌逃漏營業稅，乃核定補徵營業稅額105萬6,359元，並按裁處時加值型及非加值型營業稅法（下稱「營業稅法」）第45條、第51條第1項第1款（訴願決定誤載為第5款）及稅捐稽徵法第44條第1項前段規定，擇一從重按所漏稅額105萬6,359元處1倍之罰鍰計105萬6,359元。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟。經原審法院以102年度訴字第1968號判決駁回，上訴人猶未甘服，提起本件上訴。其上訴意旨略以：上訴人自始未經定位為營業稅法規定適格營業人。上訴人在99年間出售及買入房屋及停車格，皆係登記為個人名義，持有期間最長為17年，最短為1年8個月，目的在籌措年度中間購入店面，急需鉅額資金。上訴人已於課稅年度計算財產交易所得，申報繳納綜合所得稅，上訴人未具備開立統一發票申報繳納營業稅之營業人要件，被上訴人裁處額外納稅負擔，違反租稅法定原則及稅務行政程序正義，乃屬裁量過當，為違法之行政行為。上訴人完全不符合財政部95年12月29日台財稅第09504564000號函釋（下稱財政部95年12月29日函釋）。被上訴人應先自出售房屋及停車位收入，按1%課徵，其稅額不多於211,271元，併科罰鍰亦同，原處分係違法裁量之結果，應予撤銷等語。

三、惟查，原判決已敘明：上訴人未辦理營業登記，即於99年3月至6月間共銷售4戶房地及3筆停車位，由上訴人銷售上開不動產之持有時間、銷售頻率及買賣總戶數觀之，顯已超出固定資產之使用特性，係以營利為目的所構成繼續性、經常性從事於一定之經濟活動，而屬財政部95年12月29日函釋所定第4種「其他經查核足以構成以營利為目的之營業人」之情形，核屬營業稅法規範之銷售行為，應依法辦理營業登記並報繳營業稅。又是否屬營業稅法所規範之銷售行為，係以是否以營利為目的而於一段密接時間內反覆多次為出賣行為為斷，至銷售所得之用途則非所問。上訴人未依規定申請營業登記即開始營業，且未依規定申報銷售額，致逃漏營業稅額，核其所為，有應注意、能注意而不注意之情形，應有過失，自應受罰等語，業已詳述其判斷之依據及得心證之理由。經核上訴理由所陳，無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係指摘原處分違法，而非具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規或適用不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異