臺北高等行政法院裁定

103年10月9日辯論終結

原告

新藝興娛樂有限公司

代表人

陳韻慧（董事）住桃園縣桃園市中華路120 之8 號

訴訟代理人

傅雲欽律師

被告

桃園縣政府

代表人

吳志揚（縣長）

訴訟代理人

劉士昇律師

上列當事人間建築法事件，原告不服內政部中華民國102年5月29日台內訴字第1020143396號訴願決定，提起行政訴訟，本院102年訴字第1144號裁定後，原告提起抗告，經最高行政法院103 年度裁字第622 號裁定發回本院更為審理，本院裁定如下：

主文

理由

一、緣新藝興商行於民國99年間改組為新藝興娛樂有限公司即原告（代表人為陳韻慧），繼續承租桃園縣桃園市○○路○○巷○號地下○樓建築物（下稱系爭建物），系爭建物原領有79桃縣工建使其字第0001號使用執照，用途為一般零售業及辦公室使用，面積為1,505.68平方公尺；於80年間變更用途為保齡球、室內機械遊樂場使用，面積仍為1,505.68平方公尺（80桃縣工建字第3317號）；復於90年間將其中面積183.30平方公尺部分變更用途為遊藝場使用（90桃縣工使管字第17 72 號）；再於91年間門牌增編為A 、B 、C 等3 戶，A戶使用執照用途不變，面積仍為183.30平方公尺（門牌為桃園縣桃園市○○路○○巷○號地下○層之○），B 戶使用執照用途變更為遊藝場使用，面積為187.78平方公尺（門牌為同上號地下○層之○），C 戶使用執照用途變更為遊藝場使用，面積為118.24平方公尺（門牌為同上號○層地下室），其餘面積1,016.36平方公尺，用途為公共設施及通道使用，（91桃縣工使管字第908 號）。被告之聯合查報小組於100年7 月9 日至系爭建物稽查時，查獲該場所係經營舞場業，認定原告之代表人陳韻慧未維護建築物合法使用，已違反建築法第73條第2 項規定，而依同法第91條規定，以100 年7月19日府工使字第1000283641號裁處書（下稱100 年7 月19日裁處書）命陳韻慧於文到3 日內改善或補辦手續，並請於文到次日內停止使用。嗣被告於101 年3 月31日至系爭建物實施公共安全檢查複查時，查獲系爭建物仍有未改善而繼續違規使用之情形，違反建築法第73條第2 項規定，被告遂依同法第91條第1 項規定，先於101 年4 月12日前往執行停止供水供電，後以101 年4 月18日府工使字第1010096434號函（下稱101 年4 月18日函）通知陳韻慧，嗣若未經主管機關審查許可，不得擅自使用，如經查獲，將依建築法第94 條之1 等相關規定辦理。陳韻慧不服，提起訴願，經訴願決定以系爭建物之使用人應為原告，而非陳韻慧個人，爰撤銷被告101 年4 月18日函，於1 個月內由被告另為適法之處分。嗣被告以101 年8 月17日府工使字第1010205099號函（下稱系爭函）通知原告略以：「為本府實施公共安全檢查『桃園市○○路○○巷○號地下○樓』建築物違反建築法第73條第2 項規定，依同法第91條第1 項規定已於101 年4 月12日執行停止供水供電在案，嗣後若未經主管機關審查許可，不得擅自使用……。」原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經本院以102 年度訴字第1144號裁定駁回其訴。原告仍不服，提起抗告，經最高行政法院以103 年度裁字第622 號裁定廢棄原裁定，發回本院更為審理。

二、按人民以中央或地方機關之違法行政處分，損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，向行政法院提起撤銷訴訟者，以行政處分存在為其訴訟合法提起之前提要件，此觀行政訴訟法第4 條第1 項規定自明。倘對於非屬行政處分提起撤銷訴訟，其起訴即欠缺訴訟要件，且無從補正，行政法院應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款所定起訴不備其他要件，以裁定駁回其訴。而所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92條規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

三、又按建築法第73條第2 項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」第91條第1 項第1 款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」第94條之1 規定：「依本法規定停止供水或供電之建築物，非經直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查許可，不得擅自接水、接電或使用；未經許可擅自接水、接電或使用者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。」

四、依理由一關於事實經過之記載可知，被告曾做過以下幾項案關重要行政行為：其一，被告於100 年4 月19日以陳韻慧為受處分人作成裁處書，認未維護建築物合法使用，已違反建築法第73條笫2 項，依同法第91條規定，命其於文到3 日內改善或補辦手續，並請於文到次日內停止使用（見答辯卷第27頁）；其二，被告於101 年4 月12日對於系爭建物採取停止供水供電之行政執行行為，並於同年月18日發函告知陳韻慧上開情事及嗣後如經查獲未經許可擅自使用，將依建築法第94條之1 等相關規定處理（見答辯卷第62頁）；其三，該101 年4 月18日函嗣遭內政部訴願決定撤銷，於1 個月內由被告另為適法之處分（見答辯卷第64至67頁），被告乃於101 年8 月17日作成系爭函告知原告上開執行停止供水供電之情事及嗣後如經查獲未經許可擅自使用，將依建築法第94條之1 等相關規定處理（見答辯卷第61頁）。是本件原告不服訴請撤銷之原處分究竟為何？亦即本件之訴訟標的究竟為何？係被告於101 年4 月12日所採取之停止供水供電之直接強制方法？抑或是被告101 年8 月17日系爭函有關停止供水供電之部分？非無疑義，最高行政法院發回意旨指明本院前審原裁定未予探究，應由本院調查釐清。經查，本件經本院於準備程序期日及言詞辯論期日之闡明，原告表明其訴請撤銷之標的為101 年8 月17日系爭函，而非101 年4 月12日對於系爭建物採取停止供水供電之行政執行行為；至於本院續予闡明系爭函性質上或僅是觀念通知而非行政處分，原告則堅持主張以因被告100 年7 月19日函非係對於原告作成之行政處分，而被告101 年4 月12日對原告採取執行行為不可能沒有執行名義，故101 年8 月17日作成之系爭函即是為執行名義之行政處分等語。惟按系爭函之內容係通知原告：「主旨：為本府實施公共安全檢查『桃園市○○路○○巷○號地下○樓』建築物違反建築法第73條第2 項規定，依同法第91條第1 項規定已於101 年4 月12日執行停止供水供電在案，嗣後若未經主管機關審查許可，不得擅自使用……。說明：一、依據內政部87年11月7 日(87)內營字第8773227 號函加強建築物公共安全檢查及取締執行要點與本府建築物安全之構造及設備檢（複）查記錄表……辦理。二、本案建築物如經本府查獲未經許可擅自接水接電或使用，將依建築法第94條之1 等相關規定辦理。」（本院卷第43頁）其僅說明前於101 年4 月12日已執行停止系爭建物供水供電之事實，並重申建築法第94條之1 有關系爭建物若未經主管機關審查許可，不得擅自使用之條文內容，該函並未對於原告直接發生任何規制效力，核其內容均非就具體公法事件所為對外具有法律效果之行政行為，縱使原告違反建築法第94條之1 規定，未經許可即擅自接水、接電或使用，仍待被告另行作成行政處分始得依該規定裁罰，亦非以系爭函為裁罰依據。而遍觀系爭函全文，亦無如被告100 年4 月19日以陳韻慧為受處分人之裁處書，有類似命於文到3 日內改善或補辦手續，並請於文到次日內停止使用等發生規制效力之記載，且被告亦否認有作成行政處分之意思，是原告主張系爭函係被告用以補作執行名義之行政處分一節，尚非可採。是依前開說明，系爭函自非屬行政處分。從而，原告針對系爭函提起本件撤銷訴訟，與法自有未合。

五、至於原告聲請傳喚證人黃成章、許鋐哲、林越龍，待證事實為A 、B 、C 等3 戶分戶牆於96年之前已拆除部分，核與本件爭點即系爭函是否為行政處分無涉，尚無傳喚調查之必要，併予敘明。

六、綜上，原告對於非行政處分之系爭函提起撤銷訴訟，於法未合，且其情形無從補正，應予駁回。至於訴願決定雖駁回原告訴願，而未以其不合法而不受理，然理由雖有不同，結論並無二致，無須另予撤銷，附此敘明。

七、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第四庭審 判 長 法 官　 王碧芳